ANNEXE B

ProposITIONs DE RÉformE AVEC

CommentaIrES

A.        FINANCEMENT INTÉRIMAIRE

PRÊT AU DÉBITEUR exploitant («  Prêt DIP »)

Habituellement, au cours des procédures intentées en vertu de la LACC, l’un des principaux  facteurs de réussite d’une restructuration consiste à permettre à la société débitrice de poursuivre ses activités en totalité ou en partie pendant qu’elle négocie avec ses créanciers un plan d’arrangement ou un compromis. Le débiteur peut être en mesure de financer ses opérations en cours à même ses liquidités si on ne l’oblige pas, durant les procédures intentées en vertu de la LACC, à faire des paiements aux créanciers détenant des créances antérieures au dépôt des procédures d’insolvabilité (« réclamations antérieures ») et si les procédures d’exécution des  sûretés sur les actifs à court terme  du débiteur sont suspendues. Toutefois, le débiteur peut avoir besoin de fonds supplémentaires pour financer, par exemple, les fluctuations saisonnières des stocks, les dépenses en capital obligatoires, les honoraires professionnels et autres coûts de la procédure de restructuration ou, dans des cas extrêmes, une encaisse d’exploitation négative. Dans ces situations, le débiteur peut avoir besoin d’un financement intérimaire par emprunt, souvent appelé en anglais « debtor in possession financing » ou financement d’un débiteur exploitant (ci-après « financement DIP »).

Bien que la LACC soit muette sur la question du financement intérimaire, les tribunaux canadiens ont décidé qu’ils avaient la juridiction inhérente et en équité pour autoriser le financement DIP pour les débours nécessaires au cours de la période de suspension. Cet exercice du pouvoir discrétionnaire a été confirmé en appel. Le financement DIP permet à la société débitrice d’exercer ses activités à court terme pendant que toutes les parties cherchent à déterminer s’il est possible de négocier un plan d’arrangement ou un compromis acceptable pour l’ensemble des créanciers. Toutefois, le débat continue sur l’étendue des pouvoirs du tribunal lui permettant d’ordonner un financement DIP et le fondement de cette compétence. Il serait donc utile de codifier de façon expresse la compétence du tribunal dans la LACC et de donner au tribunal des lignes directrices le guidant dans le cadre de sa détermination s’il y a lieu  ou non d’accorder un tel financement et les critères applicables.

Les propositions de réforme qui suivent reconnaissent la nécessité d’un tel financement. Un des principes sous-jacents de ces recommandations est qu’un des buts essentiels du système consiste à faciliter la recherche de solutions permettant la continuité d’exploitation chaque fois que possible et lorsqu’il y a plus à gagner d’une restructuration viable que d’une liquidation. Le financement intérimaire a pour but de faciliter la recherche d’une solution de continuité qui maximise la valeur qui sera ultimement réalisée pour les créanciers et qui minimise les coûts socio-économiques de l’insolvabilité. Les propositions suggèrent qu’il devrait y avoir une codification des principes sur lesquels le tribunal devrait s’appuyer en décidant d’approuver ou non le financement intérimaire. Les propositions ont donc pour objet tant de faciliter l’exercice de la juridiction en matière de financement DIP, en suggérant une codification du pouvoir  actuel des tribunaux à cet égard,  que de créer des dispositions de fond pour fournir au tribunal des lignes directrices afin de le guider dans l’exercice de ce pouvoir.

Les considérations d’équité et d’efficacité ont guidé l’élaboration des propositions. Le financement DIP favorise l’atteinte de l’objectif d’équité en permettant à la société débitrice de continuer son exploitation pendant la période de négociation d’un arrangement, et ainsi conserver des emplois pendant une certaine période de temps, en conservant la valeur d’entreprise et ultimement en conservant ou augmentant la valeur disponible pour les créanciers. L’équité requiert aussi que les créanciers détenant des réclamations antérieures (« créanciers antérieurs ») soient avisés des demandes de financement et qu’il leur soit donnée l’occasion de présenter des arguments au tribunal. Les recommandations favorisent l’efficacité en encourageant l’adoption d’un gouvernement efficace de la société au cours de la période des procédures de proposition, en créant une plus grande certitude en matière de décisions portant sur le financement intérimaire et en réduisant  les coûts de transaction reliés aux litiges portant sur le financement DIP, par la clarification des  facteurs dont le tribunal tiendra compte dans l’exercice de sa juridiction et en simplifiant les étapes de la procédure requise pour la mise en œuvre du financement DIP.

Les propositions sur le financement DIP ne s’appliquent pas aux propositions en vertu de la LFI. D’aucuns prétendent  que l’on ne devrait recourir au financement DIP que dans des cas relativement exceptionnels car il s’agit d’un dispositif onéreux qui peut entraîner la continuation inutile et en pure perte d’une procédure de restructuration vouée à l’échec et faire l’objet d’abus. Selon un point de vue, le financement DIP ne devrait pas être utilisé dans les dossiers de moindre importance où les considérations pertinentes, en particulier en ce qui concerne le gouvernement du débiteur, sont en pratique beaucoup plus difficiles à contrôler. Toutefois, selon un point de vue contraire, on devrait rendre disponible l’option de financement DIP dans les cas de proposition en vertu de la LFI afin de maximiser les chances de succès des réorganisations, et que les craintes concernant les coûts, les délais et les abus sont exagérées.

1.                  Prévoir dans les dossiers relevant de la LACC un pouvoir légal exprès d’autoriser le débiteur-exploitant à emprunter (« prêt DIP ») et à consentir des sûretés aux montants précisés par l’ordonnance en garantie des avances et des biens et services fournis après le dépôt des procédures d’insolvabilité (« dépôt »), lorsque ces avances et ces biens et services sont nécessaires au financement du débiteur pendant la période des procédures de restructuration, un tel pouvoir d’emprunt devant être accordé selon des critères à être précisés dans la loi.

Cette proposition codifie l’exercice actuel de la compétence des tribunaux, autorise le financement DIP et permet l’octroi de sûretés aux montants précisés dans l’ordonnance en garantie des avances et du paiement des biens et services fournis après le dépôt. Une telle disposition clarifierait le pouvoir des tribunaux d’octroyer une sûreté en garantie des avances en espèces effectuées après le dépôt aux fins de financer le débiteur au cours des procédures en vertu de la LACC. La disposition permettrait aussi la continuation de la pratique développée dans certaines provinces de l’Ouest dans certains dossiers relevant de la LACC en vertu de laquelle le débiteur obtient du financement de ses créanciers sous forme de fourniture de biens et de services après dépôt et à crédit, comme solution de rechange à l’octroi d’avances en espèces par un bailleur de fonds. Par contre, cette pratique de financement sous forme de crédit consenti par des fournisseurs dans des dossiers relevant de la LACC a suscité certaines controverses, de sorte que cette solution devrait être mise en œuvre avec prudence. Toutes les autres propositions relatives au débiteur exploitant  sont libellées en termes de financement DIP sous forme d’un prêt direct accordé par le prêteur mais sont conçues de manière à s’appliquer aux deux formes de financement DIP.

Cette disposition serait restreinte au financement  « après dépôt » puisque au stade du dépôt d’une proposition en vertu de la LACC, le débiteur fait l’objet d’une procédure supervisée par le tribunal et dans le cadre de laquelle il y a un contrôleur nommé par le tribunal qui est en mesure d’évaluer la nécessité et l’importance d’un tel financement ou de l’octroi d’une sûreté pour les biens et services. Ce rôle de surveillance peut prévenir que les créanciers subissent inutilement un préjudice tout en permettant au débiteur d’avoir accès aux biens et services nécessaires pour poursuivre ses activités. Le financement DIP permettra aussi au débiteur de retenir les services des conseillers professionnels dont il a besoin pour qu’ils l’aident à élaborer un plan de restructuration et de financer les coûts de la procédure.

L’exigence de spécifier le montant de la sûreté crée une certitude quant au montant approuvé par le tribunal et donne aux créanciers une base pour évaluer la demande de financement fondée sur la valeur potentielle à réaliser dans le cadre d’un plan viable. Elle facilitera la coopération entre débiteurs et créanciers en permettant à chacun de juger de la meilleure option pour ses intérêts. On recommande aussi dans la proposition que le tribunal exerce son pouvoir discrétionnaire d’octroyer le financement DIP selon les critères précisés dans la loi. Ces critères sont contenus dans la proposition suivante.

2.                  Prévoir qu’en décidant d’autoriser ou non un prêt au débiteur-exploitant, le tribunal devrait tenir compte, entre autres choses, des facteurs suivants:

(a)               quels arrangements ont été pris pour le gouvernement du débiteur au cours des procédures;

(b)               si l’administration est fiable et compétente et a la confiance des créanciers importants;

(c)                le temps requis pour déterminer s’il existe une solution de continuité d’exploitation, sous forme de réorganisation ou de vente, qui crée une plus grande valeur qu’une liquidation;

(d)               si le prêt au DIP améliorera les perspectives d’une solution de continuité d’exploitation ou d’un redressement;

(e)               la nature et la valeur des actifs du débiteur;

(f)                 si des créanciers subiront un préjudice important au cours de cette période en raison de la poursuite des opérations du débiteur; et

(g)               si le débiteur a fourni un état détaillé de l’encaisse pour une période couvrant au moins les 120 prochains jours.

Cette proposition souligne le lien qui existe entre l’octroi du financement intérimaire et le gouvernement de l’entreprise au cours de la période de redressement. Les facteurs sont conçus pour donner des directives de fond aux tribunaux qui doivent déterminer s’il existe des mécanismes de gouvernement d’entreprise adéquats pour le cas où on accorderait un crédit supplémentaire, mais ne sont pas conçus comme des règles contraignantes de sorte que les tribunaux conserveraient toute leur latitude. Le but de l’octroi du financement DIP est de donner au débiteur le temps de déterminer s’il est possible de concevoir un plan d’arrangement ou un compromis viable et acceptable pour les créanciers au sens de la loi. Les facteurs suggérés ici sont au diapason des objectifs de la législation qui sont d’encourager la recherche d’une solution de continuité d’exploitation aux difficultés financières du débiteur lorsque c’est possible.

Le financement DIP peut entraîner un certain préjudice pour les créanciers mais il peut aussi accroître la valeur pour ceux-ci. Les créanciers acceptent généralement de faire des compromis ou de surseoir à l’exécution de leurs réclamations pour une période et un montant limités s’ils sont convaincus qu’il existe une perspective réaliste d’un plan de restructuration viable. Les critères énumérés dans cette recommandation ont pour but de faciliter l’évaluation de cette possibilité. Ils ne sont ni obligatoires ni exhaustifs. Ils serviront plutôt de lignes directrices pour les tribunaux de même que pour toutes les parties intéressées quant aux sortes de facteurs dont il importe de tenir compte dans l’approbation des demandes de financement DIP. Ils permettent la recherche d’un équilibre entre une plus grande certitude en matière de demandes de financement DIP et le besoin de conserver une certaine souplesse dans l’élaboration d’un processus d’arrangement qui satisfasse aux besoins de plusieurs parties intéressées. La surveillance de ce processus par un tribunal et la présence d’un contrôleur en mesure de faire rapport sur la situation financière et commerciale du débiteur sont les éléments clés dont il faille tenir compte dans la décision d’octroyer ou non un tel financement.

Parmi les facteurs précis énumérés dans cette recommandation, le gouvernement d’entreprise est importante parce que les créanciers cherchent une certaine assurance que l’entreprise est exploitée et que la procédure en vertu de la LACC est menée d’une manière qui ne porte pas un préjudice inutile à leurs intérêts au cours de la période pendant laquelle  le débiteur est sous la protection de la LACC. La confiance des créanciers et du tribunal en la compétence et la fiabilité des administrateurs est essentielle à  cette évaluation du gouvernement d’entreprise. L’évaluation du délai prévu constitue aussi une considération importante. Bien que la loi ne devrait pas imposer de limites rigides quant à la période pour laquelle  le financement est octroyé (bien que le prêteur DIP puisse imposer des limites à la durée de la disponibilité du financement DIP), le tribunal et les créanciers ont généralement besoin d’une certaine assurance que le débiteur agira avec diligence pour déterminer s’il existe une solution de continuité d’exploitation et si le meilleur moyen de l’atteindre est la restructuration ou la vente de l’entreprise en exploitation et si la solution proposée génère plus de valeur pour les créanciers qu’une liquidation. À la lumière des délais prévus par  le débiteur, le tribunal déterminera s’il agit avec diligence pour élaborer le plan proposé et le présenter aux créanciers.

La proposition contient aussi une recommandation selon laquelle le tribunal devrait déterminer si le financement DIP améliorera les perspectives de redressement du débiteur. Ceci a pour but de s’assurer que le financement est conforme aux objectifs de la loi, plus précisément à celui qui consiste à faciliter la recherche de la continuité d’exploitation lorsqu’une solution viable de ce genre est possible et lorsqu’elle améliore le rendement pour les diverses parties intéressées. Le tribunal devrait aussi tenir compte de la nature et de la valeur des actifs du débiteur, en se demandant par exemple s’il subsiste dans la société du débiteur des fonds ou des actifs pouvant soutenir la mise en œuvre d’un plan viable. Le tribunal devrait aussi se demander si des créanciers subiraient un préjudice important au cours de la période pendant laquelle le financement DIP serait octroyé. Étant donné que le but du financement DIP est de permettre à la société de conserver ce qui est essentiel pour les fins de ses opérations (« keep the lights on ») au cours de la période cruciale de suspension, le tribunal doit maintenir l’équilibre entre les intérêts de plusieurs parties en déterminant le montant et l’étendue du financement DIP. Il lui faut entre autres évaluer le préjudice important qu’un ou des créanciers subiront sans doute à cause de la poursuite des opérations du débiteur. Enfin, on suggère dans la recommandation que le tribunal devrait déterminer si le débiteur a fourni un état détaillé de l’encaisse pour au moins les 120 jours suivants. Une telle évaluation donnerait au tribunal une meilleure idée de la raison pour laquelle le financement DIP est requis et de la façon dont le débiteur perçoit sa capacité de  poursuivre ses opérations au cours de la période de redressement.

Dans la proposition, on ne traite pas de la pondération des divers facteurs. En pratique, les facteurs (b) (confiance en l’administration) et (f) (préjudice important pour les créanciers) devraient être importants dans tous les dossiers.

Les critères suggérés satisfont aux objectifs d’équité et d’efficacité de la LACC. La décision d’octroyer un financement favorisera l’atteinte de l’objectif d’équité en améliorant la transparence et la responsabilité vis-à-vis des diverses parties intéressées. En ce qui concerne l’amélioration de l’efficacité, les critères permettront au tribunal de tenir compte du gouvernement de l’entreprise du débiteur, de réduire lorsque c’est possible les coûts socio-économiques de la faillite immédiate de la société, de tempérer le préjudice causé par l’octroi du financement DIP. et de prévenir les délais et les coûts lorsque c’est possible.

3.                  Prévoir une protection législative automatique en faveur du prêteur du débiteur-exploitant (« Prêteur DIP ») et en faveur des débiteurs contre toute responsabilité civile délictuelle et toute autre réclamation intentée contre ceux-ci pour avoir consenti un prêt DIP tel qu’autorisé par le tribunal mais en contravention d’engagements et d’autres obligations contractés par le débiteur avant le dépôt.

Cette protection améliore la capacité du débiteur à obtenir le financement DIP sans que les bailleurs de fonds potentiels et le débiteur aient à risquer de devoir se défendre contre des réclamations pour non-respect d’engagements et d’autres obligations en rapport avec des ententes restrictives souscrites antérieurement. La protection législative serait accordée automatiquement dès que le tribunal autorise le financement DIP en tenant compte des facteurs recommandés ci-dessus. Elle favoriserait les objectifs d’efficacité de la loi en codifiant la protection des prêteurs DIP et du débiteur après l’exercice de la compétence du tribunal.

4.                  Prévoir qu’une sûreté sur les actifs du débiteur-exploitant puisse être constituée par l’ordonnance elle-même du tribunal sur les biens du débiteur décrits dans cette ordonnance (« sûreté DIP ») sans nécessiter de documents de sûreté.

5.                  Prévoir que la sûreté DIP sur les actifs du débiteur-exploitant soit opposable aux créanciers détenant une réclamation antérieure ou d’un syndic de faillite sans nécessiter de publication mais qu’un avis de cette ordonnance doive être publié conformément aux lois provinciales sur les sûretés mobilières en vigueur dans la localité du débiteur ainsi qu’au registre foncier pour conférer priorité et opposabilité à l’égard des acquéreurs subséquents (prévoir toutefois une protection pour les acheteurs agissant dans le cours normal des affaires) et à l’égard des créanciers garantis agissant moyennant contre-partie et sans avoir été avisés de l’ordonnance du tribunal.

Ces deux propositions faciliteraient le financement dans le cadre de procédures en vertu de la LACC et permettraient de traiter de la question des sûretés sur les biens du débiteur. La proposition n^o 4 permet au tribunal de créer une sûreté DIP sans les coûts associés à la production de documents de sûreté distincts, un pouvoir qui serait particulièrement utile pour traiter les questions urgentes.

La proposition n^o 5 complète ce pouvoir qui facilite la création de sûretés  en traitant de la protection des créanciers après dépôt. Elle précise que la sûreté DIP n’a pas lieu d’être publiée pour être opposable aux créanciers antérieurs ou à un syndic de faillite parce que de tels créanciers seront avisés de la sûreté DIP et posséderont donc l’information nécessaire pour décider s’il y a lieu ou non d’accorder un crédit supplémentaire au débiteur lorsque le financement DIP est en place. Toutefois, pour qu’il soit opposable aux créanciers garantis détenant une réclamation née après le début des procédures d’insolvabilité (les « créanciers subséquents ») ou les acquéreurs subséquents, il faudrait que l’avis de l’ordonnance du tribunal créant la sûreté soit publié en vertu du régime applicable des sûretés mobilières de la localité du débiteur et contre le titre de propriété immobilière. Ceci permettrait d’aviser les prêteurs et les acquéreurs subséquents de l’existence de la sûreté DIP, ce qui faciliterait le financement futur puisque les prêteurs et acquéreurs subséquents disposeraient d’un mécanisme publiquement disponible pour vérifier l’existence de sûretés de rang prioritaire. Tous les créanciers seraient avisés de l’existence de la sûreté DIP et seraient en mesure de prendre leurs décisions relatives au crédit de manière informée et moins coûteuse. À cet égard, les recommandations favorisent tant l’équité que l’efficacité.

6.                  Prévoir que le tribunal a la compétence pour déclarer que la sûreté DIP a priorité sur toutes les autres sûretés existantes spécifiées par le tribunal (à l’exception des fiducies présumées à l’égard des retenues à la source).

7.                  Prévoir que le tribunal ne subordonnera pas le rang de sûretés publiées par inscription ou par dépossession sans donner un préavis d’au moins 48 heures ouvrables au créancier garanti intéressé.

Ces recommandations traitent du pouvoir du tribunal d’octroyer une nouvelle sûreté qui a priorité sur les sûretés existantes. Dans le cadre de demandes de financement DIP, les tribunaux canadiens ont statué qu’ils ont le pouvoir de créer des sûretés ayant un rang prioritaire à celui des sûretés détenues par des créanciers garantis existants. La proposition n^o 6 codifie et clarifie la juridiction et la pratique actuelles du tribunal. Elle précise que la priorité ne s’appliquerait pas aux fiducies présumées existant à l’égard de retenues à la source. Toutefois, une telle priorité ne devrait pas être accordée sans que le débiteur donne un avis préalable d’au moins 48 heures ouvrables aux créanciers garantis intéressés. À cet égard, la pratique a été quelque peu irrégulière et, dans le passé, les tribunaux ont accordé une telle priorité sans qu’il y ait eu un tel préavis aux créanciers garantis intéressés. Bien que les créanciers peuvent à l’heure actuelle se présenter devant le tribunal pour s’y opposer en vertu de dispositions contenues de telles ordonnances concernant le droit de toute partie intéressée de revenir devant le tribunal (« come back provisions »), il peut être difficile de persuader le tribunal que le financement DIP subordonnant le rang des créanciers garantis devrait être mis de côté ou que le montant approuvé devrait être réduit ou que l’on devrait imposer des conditions particulières qui assureraient l’efficacité du gouvernement de l’entreprise au cours de la période couverte par le financement DIP. Une évaluation du besoin de financement DIP et de l’étendue de la priorité de rang que ce financement devrait avoir à l’égard du passif garanti actuel devrait être entreprise par le tribunal en présence d’autant de parties intéressées que possible.

Règle générale, un débiteur devrait savoir au moins 48 heures avant de présenter sa demande d’un financement DIP, si ce financement doit avoir un rang prioritaire. L’équité exige qu’un préavis soit donné afin que les créanciers garantis intéressés puissent évaluer la demande de financement et les conséquences à l’égard de leurs sûretés. Cette recommandation n’empêche pas l’octroi d’un financement DIP sans préavis mais requiert qu’il ne soit pas accordé sur une base prioritaire sans un préavis de 48 heures ouvrables (par exemple, avant 10 heures le jeudi pour une audition tenue le lundi à 10 heures ou avant 10 heures le lundi pour une audition tenue le mercredi à 10 heures, en supposant que le lundi et le mardi ne sont pas des jours fériés). La période de 48 heures donnerait aux créanciers suffisamment de temps pour évaluer les besoins financiers immédiats du débiteur et les risques pour leurs propres sûretés et pour formuler leur position quant au respect des critères obligatoires recommandés ci-dessus à l’égard du financement DIP requis. Elle donnerait aux créanciers garantis l’occasion de déterminer s’ils souhaitent argumenter devant le tribunal qu’ils subiraient un préjudice important si le financement était accordé. La recommandation permettrait au tribunal de prendre une décision plus transparente et mieux informée, sans retarder indûment l’octroi d’un tel soutien à la société débitrice. Elle encouragerait aussi la communication et la négociation entre le débiteur et les prêteurs garantis avant le début des procédures devant le tribunal.

Il n’est pas de notre intention que le tribunal subordonne le rang des sûretés octroyées par le tribunal dans le cadre des mêmes procédures sans le consentement des parties intéressées.

8.                  Prévoir qu’en décidant d’exercer ou non son pouvoir de subordonner le rang d’autres sûretés, le tribunal devrait être tenu d’utiliser le critère actuel de l’évaluation des préjudices/préjudice limité (« balancing of prejudices/limited prejudice ») mis au point par les tribunaux lors de l’exercice de leur juridiction inhérente.

Cette proposition codifie la manière actuelle dont le tribunal exerce sa discrétion en soupesant les intérêts des créanciers, du débiteur, des employés et des autres parties intéressées lorsqu’il détermine s’il y a lieu ou non de subordonner le rang de créancier garanti dans le cadre de  demandes de financement DIP. Le tribunal tente donc de soupeser les préjudices que subiront ces diverses parties, lequel exercice de discrétion permet d’atteindre les objectifs d’équité et d’efficacité de la législation tout en tenant compte des multiples intérêts. Les considérations concernant l’opportunité de subordonner ou non les sûretés existantes s’ajoutent à la liste des critères énumérés dans la proposition n^o 2 qui s’appliquent à tous les financements DIP. Le libellé précis du critère additionnel applicable à la décision de subordonner les sûretés antérieures devra être formulé avec un certain soin pour traduire correctement la jurisprudence actuelle.

Le modèle américain de « protection suffisante » (« adequate protection ») a été rejeté parce que l’évaluation des biens donnés en garantie est un processus long et coûteux, parce que la détermination de l’existence d’une protection suffisante est coûteuse et donne lieu à de nombreux litiges et parce que le modèle américain manque de souplesse. La proposition n^o 8 avalise la rétention du critère actuel de l’évaluation des préjudices et de préjudice limité.

9.                  Prévoir qu’au moment où le tribunal autorise la constitution d’une sûreté DIP subordonnant le rang d’autres sûretés, le tribunal a le pouvoir d’émettre des ordonnances autorisant et constituant des sûretés en faveur des créanciers ainsi subordonnés dans le but de les protéger dans la mesure où ces derniers subissent un préjudice du fait que le produit de réalisation des actifs grevés en leur faveur soit utilisé pour rembourser le prêt DIP (les règles énoncées ci-dessus à l’égard des sûretés DIP en ce qui concerne la publication, la priorité, les appels, etc., s’appliquent à de telles nouvelles sûretés).

Cette proposition vise à faciliter l’exercice de cette juridiction pour le tribunal. Par exemple, le prêteur DIP peut obtenir une sûreté sur tous les actifs, qui pourrait avoir un rang prioritaire au rang d’un créancier garanti actuel détenant une sûreté sur les actifs servant à l’exploitation. En pratique, le prêteur DIP se tournera probablement d’abord vers les actifs servant à l’exploitation pour recouvrer le montant du prêt DIP si le processus de restructuration échoue. Les immobilisations pourraient avoir une valeur suffisante pour permettre aux créanciers garantis actuels de récupérer le montant de leur réclamation si un plan n’était pas approuvé ou échouait. On donnerait au tribunal le pouvoir d’autoriser et de créer des sûretés pour protéger les créanciers garantis subordonnés dans la mesure où la création de la sûreté prioritaire pourrait préjudicier à leurs sûretés.

10.              Prévoir qu’advenant la réalisation de la sûreté DIP ayant subordonné le rang des autres sûretés, le tribunal a le pouvoir de décider, sur une base juste et équitable, de la répartition finale parmi les créanciers garantis ainsi subordonnés, de tout préjudice occasionné par cette sûreté DIP.

À l’heure actuelle, il n’y a pas de mécanisme permettant de répartir le fardeau de la priorité du financement DIP parmi les créanciers garantis ayant des réclamations à l’égard des différentes catégories d’actifs. Néanmoins, le raisonnement qui sous-tend l’octroi du financement est qu’il est généralement dans l’intérêt des créanciers qu’un financement soit consenti pour une durée limitée afin de déterminer si un plan viable est possible. Comme un grand nombre de parties intéressées bénéficient de ce financement, il semble approprié d’accorder au tribunal la discrétion de répartir aussi les coûts. Un critère « juste et équitable » permettrait au tribunal de soupeser les préjudices de même que les bénéfices potentiels découlant d’une solution de continuité d’exploitation.

11.              Prévoir qu’en ce qui concerne les avances autorisées par ordonnance d’un tribunal et consenties avant la réception par le prêteur DIP d’un avis écrit de toute ordonnance subséquente (rendue dans le cadre d’un appel ou autrement) modifiant, suspendant ou annulant l’ordonnance qui a autorisé le prêt, les droits du prêteur DIP en vertu de l’ordonnance concernant de telles avances ne seront pas affectés par une telle ordonnance subséquente.

Cette proposition est de nature à faciliter l’exercice de cette juridiction et a pour but de pallier à la crainte d’un prêteur DIP qu’une ordonnance de financement pourrait être modifiée en appel et que l’argent déjà avancé en vertu de cette ordonnance risque de perdre sa priorité. La loi serait amendée pour préciser que lorsque des avances ont été autorisées par le tribunal et ont déjà été effectuées, une ordonnance subséquente du tribunal modifiant, suspendant ou annulant l’ordonnance de financement DIP n’affectera pas la priorité à l’égard des sommes versées avant qu’il n’y ait eu avis écrit de la modification, du sursis ou de l’annulation. Ceci créera plus de certitude pour les prêteurs DIP, améliorera la capacité du débiteur à obtenir un financement DIP et favorisera ainsi l’atteinte des objectifs de redressement que vise la législation.

AUTRES QUESTIONS À L’éGARD DU Financement intérimaire

12.              Prévoir (dans les dossiers de proposition en vertu de la LACC que de la LFI) que les réclamations non garanties pour les biens et services (y compris les baux sur les biens immobiliers et les baux sur les biens mobiliers qui ne constituent pas des contrats de financement ) fournis (dans le cours normal des affaires et conformément à la loi et à toute ordonnance du tribunal) après le dépôt ont priorité sur les réclamations antérieures non garanties.

Cette proposition a pour but de protéger les attentes des fournisseurs et des autres créanciers qui continuent de fournir des biens et services après que la société débitrice se soit prévalue des dispositions de la LACC ou des dispositions sur les propositions de la LFI. Étant donné que l’objectif des dispositions sur la restructuration est de trouver une solution de continuité d’exploitation lorsque c’est possible, il est essentiel que le débiteur continue de recevoir des biens et services au cours de la période de suspension et de négociation dans le but de maintenir la société en opération, de conserver les emplois, la clientèle et achalandage. Bien qu’il soit préférable à bien des égards que les biens et services livrés après dépôt soient payés sur livraison, ce n’est pas toujours pratique. Cette recommandation fournirait une certaine protection aux réclamations des fournisseurs après dépôt (« subséquents ») en donnant à ces réclamations priorité de rang sur les réclamations antérieures non garanties, dans les cas où les biens et services, y compris les baux portant sur des biens immobiliers et des biens mobiliers (qui ne constituent pas des contrats de financement), sont fournis dans le cours ordinaire des affaires. La fourniture de tels biens et services et toute réclamation qui en découlerait devraient être conformes aux exigences législatives et aux modalités de toute ordonnance du tribunal pour que les fournisseurs subséquents aient priorité sur les créanciers antérieurs non garantis. Cette priorité de rang ne s’appliquerait pas à l’égard des réclamations garanties, de sorte qu’elle ne fournirait pas beaucoup de protection si les actifs du débiteur étaient entièrement grevés.

13.              Prévoir (tant dans les dossiers de proposition en vertu de la LACC que de la LFI) qu’après dépôt, le débiteur ne devrait pas obtenir de crédit additionnel de quelque personne que ce soit, y compris d’un fournisseur ou d’un prêteur, sans d’abord donner à cette personne un avis approprié des procédures en insolvabilité.

La proposition n^o 13 traite d’un problème actuel : les créanciers, en particulier les fournisseurs, peuvent ne pas être au courant des procédures de proposition de la LACC ou de la LFI et continuer d’octroyer du crédit au débiteur après dépôt. Elle obligerait le débiteur à donner un avis approprié des procédures à toute personne de laquelle il obtiendrait ou chercherait à obtenir du crédit, y compris les fournisseurs et les prêteurs. La détermination de ce qui constituerait un avis « approprié » devrait être effectuée de façon ponctuelle et il faudrait que la législation donne au tribunal la souplesse nécessaire pour reconnaître, particulièrement dans les dossiers de grande envergure les difficultés en pratique de donner un avis. Par exemple, un avis public émis en temps raisonnablement opportun pourrait bien suffire dans plusieurs cas. Le fournisseur ou le prêteur pourrait alors déterminer de façon plus informée s’il y a lieu ou non de prêter ou de fournir des biens en s’appuyant sur une évaluation des risques que comporte l’octroi d’un tel crédit. Cette proposition repose à la fois sur des considérations d’équité et d’efficacité.

L’équité implique que le débiteur ne profite pas des créanciers plus petits ou moins bien informés; elle implique que ces créanciers aient accès à l’information que les créanciers garantis principaux et le débiteur détiennent déjà concernant l’existence des procédures en vertu de la LACC ou de la LFI. Cette recommandation permettrait d’améliorer l’efficacité parce que l’avis permettrait d’effectuer une évaluation plus informée des risques avant d’effectuer de nouvelles avances que ce soit sous forme de fournitures ou de crédit. Elle permettrait au créancier de conclure des arrangements pour le paiement des biens et services à même le financement DIP, si possible. De tels créanciers ne devraient pas assumer une part de risque disproportionnée parce qu’ils n’ont pas été avisés que la société débitrice était engagée dans des procédures d’insolvabilité. La proposition de protéger les créanciers par avis devrait aussi contribuer à long terme à améliorer la disponibilité du crédit au cours des procédures de restructuration.

14.              Prévoir que le tribunal ne permettra pas la poursuite des procédures de proposition en vertu de la LACC ou de la LFI s’il n’est pas convaincu que des arrangements suffisants ont été pris pour le paiement des biens et services fournis après le dépôt.

Cette disposition a pour but d’assurer que les procédures en vertu de la LACC et de la LFI s’harmonisent entre elles. Plusieurs des considérations de la recommandation précédente sous-tendent cette proposition. Les fournisseurs de biens et services sont souvent des créanciers qui ont moins de ressources et de pouvoir de négociation et font face à plus d’obstacles à l’information dans le contexte de leur participation aux procédures de restructuration. Pour que le débiteur puisse poursuivre ses activités au cours d’une période de suspension, le tribunal devra être convaincu que des arrangements suffisants ont été pris pour le paiement des biens et services livrés après dépôt. Ici encore, pour des raisons pratiques, il faudrait appliquer ce critère raisonnablement. Le tribunal ne devrait pas être tenu d’obtenir une preuve absolue que le paiement est totalement assuré mais plutôt une preuve que le débiteur ne procède pas de façon irresponsable sans tenir raisonnablement compte de la situation des fournisseurs subséquents. Cette proposition favorisera l’atteinte de l’objectif d’équité en réduisant le risque que les fournisseurs subséquents de biens et fournitures ne subissent un préjudice indu en raison des procédures. Elle améliorera aussi l’efficacité en renforçant la certitude du débiteur d’obtenir les biens et services requis pour la poursuite des opérations au cours de la période brève mais cruciale du redressement.

15.              Prévoir (tant dans les dossiers de proposition en vertu de la LACC qu’en vertu de la LFI) qu’aucun paiement ne doit être fait ni aucune sûreté accordée en rapport avec les réclamations antérieures non garanties sans l’approbation préalable du tribunal (obtenue après l’ordonnance initiale), à l’exception des réclamations antérieures non garanties suivantes, lesquelles peuvent être payées avec l’accord écrit préalable du contrôleur ou du syndic (à moins d’ordonnance contraire du tribunal) :

(a)               retenues à la source;

(b)               salaires (y compris les congés payés accumulés), prestations et remises de taxes de vente qui ne sont pas encore dus ou qui sont devenus échus pas plus de sept jours avant le dépôt;

(c)                honoraires professionnels raisonnables (sous réserve d’une taxation subséquente) encourus en rapport avec le dépôt

16.              Prévoir (tant dans les dossiers de proposition en vertu de la LACC qu’en vertu de la LFI) qu’aucun paiement ne doit être effectué ni aucune sûreté additionnelle accordée à l’égard de réclamations antérieures garanties (y compris les baux constituant des contrats de financement) visées par la suspension sans l’accord préalable du tribunal.

17.              Prévoir qu’au cours d’une procédure de réorganisation, en l’absence d’une autre source facilement accessible d’approvisionnement de biens et services relativement équivalents, le tribunal, dans le but d’éviter des « paiements sous la contrainte », a le pouvoir, après avis donné aux personnes intéressées, d’ordonner à tout fournisseur essentiel actuel de biens et services (même si ce dernier n’a aucune obligation contractée antérieurement au dépôt de fournir des biens ou des services) d’approvisionner le débiteur au cours des procédures de réorganisation selon des modalités usuelles de prix, dans la mesure où et à la condition que des arrangements efficaces soient pris pour assurer le paiement des biens et services fournis après dépôt.

Ces trois propositions se complètent les unes les autres et pallient à l’interdiction de paiement des réclamations antérieures en soustrayant de cette interdiction certains paiements importants dans le but de tenir compte des besoins et intérêts particuliers. La proposition n^o 15 interdit que des paiements soient faits ou que des sûretés soient accordées pour des réclamations antérieures non garanties sans l’approbation préalable du tribunal. Elle empêche donc le débiteur d’accorder une préférence aux créanciers non garantis, aux dépens des créanciers prioritaires ou d’autres créanciers non garantis. Toutefois, la recommandation reconnaît aussi qu’il existe des circonstances où il est dans l’intérêt de la société débitrice de même que dans celui de l’ensemble des créanciers de faire des paiements. Ceux-ci comprennent les retenues à la source telles que l’impôt sur le revenu, l’assurance emploi et les cotisations aux régimes de retraite, les salaires, les congés payés accumulés, les prestations et les remises de taxes de vente qui ne sont pas encore dues ou qui sont échues depuis au plus de sept jours au moment où le débiteur dépose sa demande. Dans de tels cas, la société débitrice, avec le consentement écrit préalable du contrôleur ou du syndic, peut payer ces réclamations, sans les coûts et les délais que représenterait l’obtention d’une ordonnance du tribunal.

Ceci est conforme aux objectifs d’équité en ce sens qu’on versera aux employés des montants donnés et qu’on les encouragera à rester au sein de l’entreprise au cours de la restructuration. Les remises de taxes détenues en fiducie peuvent aussi être versées au cours d’une période d’une durée limitée. Le contrôleur ou le syndic agit à titre de surveillant pour le tribunal et l’ensemble des créanciers dans le cadre de l’approbation des paiements. Le débiteur peut s’adresser au tribunal s’il croit que le contrôleur ou le syndic lui refuse son consentement sans raison valable.

Le débiteur aurait aussi le droit de verser des honoraires professionnels raisonnables encourus en rapport avec le dépôt, toujours avec le consentement écrit préalable du contrôleur ou du syndic et sous réserve d’une taxation subséquente par le tribunal. Ceci facilitera le dépôt en temps opportun des demandes en vertu de la LACC et le commencement des négociations de restructuration et devrait permettre d’éviter de trop nombreuses comparutions devant le tribunal. L’exigence de taxation subséquente confère aux créanciers un recours pour s’opposer à ces paiements s’ils croient qu’ils sont excessifs ou déraisonnables.

La proposition n^o 16 constitue une prohibition d’effectuer des paiements ou d’octroyer des sûretés additionnelles aux créanciers antérieurs garantis . Elle a pour but d’assurer que l’on ne donne pas une préférence à un ou plusieurs créanciers garantis et que de tels créanciers ne soient pas en mesure de soutirer des paiements sous la contrainte de la société débitrice au cours de la période de suspension. Elle a donc pour objectif la protection de l’ensemble des créanciers. Des paiements peuvent être effectués ou des sûretés additionnelles accordées avec l’accord préalable du tribunal. Ainsi, la prohibition générale est tempérée en conférant au tribunal un pouvoir discrétionnaire en sa capacité de surveillant pour approuver les paiements ou les sûretés lorsqu’il y a lieu.

La proposition n^o 17 reconnaît ensuite qu’il peut y avoir des cas où il n’y a pas une autre source facilement accessible d’approvisionnement de biens et services relativement équivalents à ceux d’un fournisseur en particulier. Dans le but d’empêcher ce créancier de soutirer des paiements sous la contrainte au cours des procédures de restructuration, c’est-à-dire d’imposer des conditions de crédit excessives parce que le débiteur n’a pas la possibilité de faire appel à un autre fournisseur, la recommandation met en place un mécanisme permettant au tribunal de surveiller la question de l’approvisionnement continu de biens et services. Le tribunal aurait la compétence, moyennant un préavis aux intéressés, d’ordonner à un fournisseur essentiel de biens et services, même s’il n’est pas soumis à une obligation contractuelle antérieure de poursuivre l’approvisionnement, d’approvisionner la société débitrice au cours de la procédure de réorganisation. Le tribunal aurait le pouvoir d’ordonner que des modalités usuelles de prix soient appliquées à ces fournitures sous réserve que des arrangements fermes soient pris pour assurer le paiement des fournitures livrées après dépôt. Ainsi le créancier serait tenu de continuer à fournir les biens et services pour une période fixe et selon des modalités usuelles de prix, mais il ne serait pas tenu d’accepter des modalités usuelles de paiement et il faudrait que le tribunal soit convaincu que les arrangements pour le paiement par le débiteur soient efficaces et effectués en temps opportun. Si le fournisseur avait des motifs légitimes de refuser de fournir les biens ou de demander des prix plus élevés (par exemple, dans le but de recouvrer des coûts extraordinaires), le tribunal aurait le pouvoir de protéger le fournisseur.

Ensemble, ces trois propositions offrent au débiteur une certaine discrétion en ce qu’elles permettent que certains paiements soient effectués, sous la supervision d’un officier nommé par la Cour, tout en assurant la protection de l’ensemble des créanciers contre des préférences que pourrait consentir le débiteur à certains créanciers antérieurs ou contre des contraintes que pourrait exercer un fournisseur essentiel à l’égard du débiteur. Les objectifs d’équité sont favorisés en ce qu’ils permettent au débiteur de continuer à recevoir des biens et des services nécessaires tout en maintenant l’équilibre entre les intérêts des autres créanciers et le préjudice qui leur est causé. En termes d’objectif d’efficacité, il est probable qu’il sera possible d’avoir moins souvent recours au  tribunal si toutes les parties intéressées, y compris les officiers nommés par le tribunal et les créanciers, reçoivent des lignes directrices claires sur l’étendue du droit et la capacité d’effectuer des paiements ou d’octroyer des sûretés additionnelles au cours de la période de suspension.

B.        VENTE DE L’ENTREPRISE EN EXPLOITATION ET VENTE D’ACTIFS

Au cours d’un processus de restructuration, la société débitrice peut devoir vendre une partie de son entreprise dans le but de générer du capital pour la restructuration ou pour prévenir une dévalorisation supplémentaire causée par les composantes de l’entreprise en mauvaise santé financière. Il s’agit là de ventes en dehors du cours normal des affaires. Une telle vente peut améliorer les chances de survie des composantes saines de l’entreprise du débiteur en lui permettant de concentrer ses efforts sur le redressement de ces opérations. Le fait de permettre au débiteur d’agir de la sorte dans des circonstances précises crée une tension tout en protégeant les créanciers d’une autre diminution inutile de la valeur de leurs réclamations.

De plus, le meilleur moyen de restructurer et de redresser une entreprise peut être de permettre à un nouveau propriétaire d’acheter la totalité ou la quasi-totalité des actifs utilisés dans cette entreprise sur une base de continuité d’exploitation. Une telle vente peut permettre de réaliser les objectifs de base qui consistent à maximiser la récupération pour les créanciers tout en minimisant les coûts socio-économiques de l’insolvabilité. Il n’y a pas de raison générale de principe de favoriser la « réorganisation » du débiteur en tant qu’entité juridique plutôt qu’une telle vente.

Les préoccupations auxquelles s’adressent les propositions suivantes concernent la nécessité de protéger les intérêts des créanciers au cours des procédures intentées en vertu de la LACC tout en accordant au débiteur une flexibilité limitée dans le gouvernement de son entreprise au cours de la période de suspension en permettant la vente d’actifs approuvée par le tribunal. Les propositions permettent l’harmonisation des pratiques en vertu d’une mise sous séquestre à celles en vertu de la LACC. La vente d’actifs peut permettre d’augmenter la valeur réalisable pour le débiteur et ultimement les créanciers, tout en améliorant les perspectives de redresser l’entreprise du débiteur sur une base de continuité d’exploitation. La codification des cas dans lesquels ces ventes devraient avoir lieu et de la façon d’y procéder permettrait de guider les parties et les tribunaux lors de l’examen de ces questions. Les propositions suivantes clarifient l’étendue des pouvoirs du tribunal et énumèrent les facteurs dont il devrait tenir compte en décidant d’approuver ou non un processus de vente.

Ici encore, ces propositions s’appliquent aux procédures intentées en vertu de la LACC et non aux procédures de proposition de la LFI. Pour des raisons semblables à celles qui ont été données ci-dessus concernant le financement DIP, les points de vue sont partagés et il n’existe pas de consensus à savoir s’il serait avantageux de donner au débiteur les mêmes pouvoirs de vente dans des procédures de proposition en vertu de la LFI que dans des procédures en vertu de la LACC.

18.              Prévoir dans les dossiers de la LACC, que le débiteur puisse avec l’accord préalable du tribunal vendre une partie de ses actifs et/ou de son entreprise en dehors du cours normal des affaires dans le but de rationaliser son entreprise et/ou de lever du capital pour un plan de restructuration.

19.              Prévoir que dans les dossiers de la LACC, que le débiteur puisse avec l’accord préalable du tribunal vendre la totalité ou la quasi-totalité de ses actifs et de son entreprise sur une base de continuité d’exploitation.

Ces propositions codifient et clarifient de manière générale l’exercice actuel de sa compétence par le tribunal. Le débiteur peut, avec l’accord préalable du tribunal, vendre une partie de ses actifs ou de son entreprise hors le cours normal des affaires avant une assemblée des créanciers convoquée aux fins d’approbation d’un plan d’arrangement ou d’un compromis. La proposition n^o 18 énonce que la société débitrice peut chercher à obtenir l’approbation du tribunal pour vendre une partie de ses actifs et/ou de son entreprise dans le but de procéder à une rationalisation et/ou de lever du capital pour un plan de restructuration. Elle reconnaît qu’une telle vente peut constituer pour le débiteur le meilleur espoir de survie des composantes les plus saines de l’entreprise et qu’une telle vente peut constituer le meilleur moyen de maximiser la valeur pour les créanciers parce que ces actifs ont une plus grande valeur réalisable une fois vendus.

La proposition n^o 19 vise les demandes de ventes plus importantes et se distingue de la précédente en ce qui concerne  les cas dans lesquels le tribunal approuvera de telles ventes. Le débiteur pourrait chercher à obtenir l’approbation du tribunal pour vendre la totalité ou la quasi-totalité de ses actifs et de son entreprise ; toutefois , ceci ne serait permis que sur une base de continuité d’exploitation. La proposition permettrait les ventes en continuité d’exploitation dans des cas appropriés, lorsque le tribunal est convaincu qu’elles sont en général dans l’intérêt des créanciers. Elle ne permettrait cependant pas d’utiliser la vente comme une procédure de liquidation. Les recommandations font donc une distinction à l’égard des situations dans lesquelles la vente ressemble plutôt à une liquidation et qui serait entreprise de façon plus appropriée en vertu des dispositions de la loi conçues pour la réalisation des actifs par voie de liquidation.

Ces recommandations facilitent la vente des actifs lorsqu’il y a des avantages socio-économiques à réaliser. On peut favoriser l’efficacité en permettant au débiteur de se retirer d’opérations qui se portent mal ou de procéder à une vente d’actifs en dehors du cours normal des affaires dans le but de faciliter une restructuration ou une solution de continuité d’exploitation. Quoique le débiteur devrait disposer d’une certaine latitude pour élaborer une structure qui permettra à l’entreprise de survivre lorsqu’il est viable de faire ainsi, des considérations d’équité portent à croire que ceci ne devrait se faire par la voie de la vente des actifs et avant une assemblée des créanciers que lorsque le tribunal est satisfait du processus de vente. Toutefois, le débiteur n’aurait pas le droit de chercher à obtenir une ordonnance pour vendre sur une base de liquidation la totalité ou la quasi-totalité des actifs sauf dans les circonstances très limitées énoncées dans la proposition n^o 25 ci-dessous. Les lignes directrices énoncées dans la prochaine recommandation constitueraient des directives de fond pour le tribunal en termes de facteurs dont il doit tenir compte dans sa décision d’approuver ou non une vente partielle ou une vente de la quasi-totalité des actifs sur une base de continuité d’exploitation.

20.              Prévoir qu’en décidant d’exercer ou non son pouvoir d’approuver une vente importante dans le cours d’une procédure en vertu de la LACC, le tribunal devrait tenir compte, entre autres considérations, du fait que le processus de vente a ou non été mené :

(a)               d’une manière équitable et raisonnable;

(b)               par un administrateur d’insolvabilité;

(c)                par un chef de la restructuration crédible et indépendant, relevant d’un comité de restructuration crédible et indépendant du conseil d’administration avec ou sans la surveillance du tribunal; et/ou

(d)               en consultation avec les principaux créanciers.

Cette proposition énonce des facteurs dont le tribunal devrait tenir compte en décidant d’exercer ou non son pouvoir d’approuver une vente importante dans le cours de procédures en vertu de la LACC. Ces facteurs ne sont pas conçus comme des conditions obligatoires et la liste n’est pas exhaustive. Ils obligent plutôt le tribunal à tenir compte de la façon dont le processus de vente a été mené ou de la façon dont on propose de le mener. L’évaluation du caractère « équitable et raisonnable » du processus de vente permettrait au tribunal d’effectuer le même genre d’examen à l’égard de la question d’équité que celui qu’il effectue dans le cadre de l’évaluation d’un plan d’arrangement ou de compromis proposés. Étant donné qu’une telle vente a lieu avant une assemblée des créanciers, les créanciers chirographaires n’auront pas participé au processus et l’examen de la question d’équité permet au tribunal de soupeser les avantages et les préjudices que comporte la vente. De plus, si les créanciers garantis intéressés n’ont pas consenti à la vente, il est important pour le tribunal de faire preuve de vigilance pour éviter les abus et les transactions en faveur de soi  (« self-dealing »).

D’autres facteurs clés sont : qui a procédé à la vente et comment? On présume que dans tous les cas le débiteur, dans le cadre de ce processus, a retenu de façon appropriée les services de conseillers professionnels (financiers et juridiques) compétents, respectueux de l’éthique et crédibles. Le tribunal doit être convaincu que la vente maximisera la valeur des actifs, sera menée d’une manière qui minimisera le préjudice porté aux créanciers et maximisera les chances d’une solution de continuité d’exploitation équitable et rentable lorsque c’est possible. L’administrateur d’insolvabilité (qui est nécessairement un syndic autorisé agissant à titre de séquestre intérimaire, un contrôleur ou un autre fonctionnaire semblable), est soumis à des obligations d’origine législative et à des codes de conduite professionnels. Ainsi, le recours à un administrateur d’insolvabilité indiquera au tribunal que le processus de vente a été conçu et mené en tenant compte des intérêts généraux des créanciers.

La recommandation suggère aussi qu’un chef de la restructuration (CRO) pourrait procéder à une vente si cette partie est considérée comme crédible et indépendante et relève d’un comité de restructuration du conseil d’administration qui est aussi crédible et indépendant. De cette manière, le tribunal peut déterminer si la vente améliore les chances de redressement du débiteur et est dans l’intérêt de l’ensemble des créanciers et des autres parties intéressées. Le processus de vente pourrait être mené sous la surveillance du tribunal ou sans une telle surveillance, bien que la vente soit dans tous les cas soumise à l’approbation du tribunal. Ceci permet l’élaboration de plans « réglés d’avance » (« pre-packaged ») dans lesquels le débiteur a structuré et mené un processus de vente d’une manière qui lui permet de conserver sa clientèle et ses fournisseurs ou de protéger la valeur de la continuité d’exploitation. Le tribunal doit quand même approuver la vente.

Cette proposition assouplit le processus de vente. Lorsque nécessaire, le tribunal peut surveiller les modalités et la progression du processus de vente. Lorsque des professionnels qualifiés et crédibles qui ont l’expérience et la compétence nécessaires pour maximiser la valeur d’une vente d’actifs sont impliqués dans le processus, on devrait leur permettre d’élaborer et de mener un processus de vente, sous réserve de l’approbation du tribunal. Enfin, la recommandation suggère qu’un des facteurs dont le tribunal devrait tenir compte est le fait que le processus de vente ait ou non été mené en consultation avec les créanciers importants. De tels créanciers sont en position d’évaluer les avantages et les inconvénients d’une vente importante en dehors du cours normal des affaires. Leur soutien peut indiquer au tribunal que le processus de vente a été conçu et mené pour créer une réalisation maximale de la valeur des actifs ou que les opérations financièrement déficientes sont vendues de manière à limiter leurs effets défavorables sur les actifs restants.

21.              Prévoir qu’en l’absence de circonstances exceptionnelles, le tribunal n’approuvera pas une vente si des actionnaires majoritaires, administrateurs, dirigeants ou cadres supérieurs de la société débitrice ont un intérêt financier important dans l’acquéreur ou dans la transaction de vente, à moins qu’il n’y ait eu un processus de vente adéquat soumis à la surveillance du tribunal ou mené par des parties agissant indépendamment de telles personnes.

Cette recommandation traite de ce qu’on appelle souvent une opération de « vente-rachat » (« quick-flips »), dans laquelle des actionnaires principaux, administrateurs, dirigeants ou autres cadres supérieurs sont impliqués dans une importante vente d’actifs en dehors du cours normal des affaires et ont un intérêt financier important dans l’acquéreur ou dans la transaction de vente. La recommandation permet de telles ventes seulement lorsque le processus de vente est soumis à la surveillance du tribunal ou mené par des personnes agissant indépendamment des actionnaires ou dirigeants. Elle offre une protection à l’encontre des transactions en faveur de soi (« self-dealing ») par les administrateurs, dirigeants et actionnaires majoritaires et plus particulièrement en visant à empêcher que la valeur de l’entreprise soit détournée ou déviée en faveur de ceux-ci au détriment des créanciers.

La recommandation reconnaît que dans certains cas, la vente d’actifs à ces parties maximise la valeur pour les créanciers parce que l’actionnaire majoritaire ou le cadre est la seule partie ayant le capital et le désir d’acquérir un actif particulier. Dans de tels cas, l’exigence que le processus de vente ait eu lieu sous la surveillance du tribunal ou par l’entremise d’un processus indépendant permet de telles ventes mais sans permettre les transactions en faveur de soi . Elle devrait assurer que la valeur maximale soit réalisée dans le cadre des procédures intentées en vertu de la LACC.

22.              Prévoir que le tribunal a le pouvoir de conférer un titre de propriété (et de rendre toute autre ordonnance accessoire nécessaire pour y donner effet), à un acquéreur à l’égard des biens, où qu’ils soient situés, qui font l’objet de la vente approuvée par le tribunal, le tout libre et clair de tous droits ou intérêts du débiteur ou de personnes (y compris les créanciers garantis du débiteur) faisant une réclamation en fonction de droits consentis par le débiteur, le produit d’une telle vente devenant automatiquement assujetti aux mêmes réclamations garanties aux mêmes rangs prioritaires que celles qui grevaient les biens vendus immédiatement avant l’ordonnance conférant ce titre de propriété.

23.              Prévoir que la législation provinciale sur les ventes en bloc ou ventes d’entreprise ne s’appliquent pas aux ventes approuvées par le tribunal.

Ces deux propositions visent à faciliter l’exercice de la juridiction en permettant le transfert sans heurt des actifs lorsque le processus de vente a été approuvé par le tribunal. Le tribunal exerce cette compétence à l’heure actuelle mais, en codifiant ce pouvoir, on devrait pouvoir réduire les coûts de transaction en créant une plus grande certitude quant à l’étendue de la compétence du tribunal. La proposition n^o 22 donne expressément au tribunal le pouvoir de conférer un titre de propriété à l’égard d’actifs à l’acquéreur lorsque les actifs sont soumis à une vente approuvée par le tribunal. Ce titre peut être conféré à l’acquéreur peu importe l’endroit où se trouvent les actifs. Le titre de propriété est conféré libre de tout intérêt du débiteur ou des créanciers. Ceci permet des ventes moyennant contre-partie et à l’acquéreur de se procurer le titre ou la propriété des actifs libres de toute réclamations. Le produit de la vente serait alors automatiquement assujetti aux mêmes réclamations garanties que l’étaient les actifs et dans le même ordre de priorité. Ceci protège les réclamations des créanciers à l’égard de la valeur des actifs en les assujettissant aux mêmes sûretés et donc au même ordre de priorité. La recommandation serait utile dans toutes les juridictions mais en particulier en ce qui concerne les ventes d’actifs au Québec où il n’existe pas de concept de transfert par le tribunal d’un titre à une tierce partie au moyen d’une ordonnance.

La proposition n^o 23 codifie le processus actuel entrepris par certains tribunaux en vertu des processus de vente dans le cadre de procédures en vertu de la LACC. Cette recommandation vise donc à faciliter l’exercice de la juridiction du tribunal dans ce cadre. Étant donné que le tribunal doit approuver le processus de vente en tenant compte des mêmes considérations que celles applicables dans le cas de ventes en bloc ou ventes d’entreprise, la recommandation pourrait éliminer un dédoublement et des coûts de transaction inutiles. La proposition a donc pour but de simplifier et de rationaliser le processus de vente tout en protégeant les intérêts des créanciers en s’assurant qu’une importante vente d’actifs ou une vente en bloc ou vente d’entreprise en dehors du cours normal des affaires maximise la valeur des actifs.

24.              Prévoir qu’en rapport avec une vente approuvée par le tribunal, le débiteur et les administrateurs d’insolvabilité pertinents peuvent fournir à l’acquéreur de l’information visée par les lois sur la confidentialité, à la condition que l’acquéreur accepte de se conformer aux politiques générales, le cas échéant, du débiteur en matière de confidentialité et aux lois applicables sur la confidentialité.

Cette proposition a pour but d’aligner le processus de vente sur la nouvelle législation en matière de confidentialité. Elle facilitera la vente d’actifs en donnant aux acquéreurs potentiels accès à des informations qui peuvent constituer un actif ayant de la valeur pour la société débitrice, aux fins de l’évaluation de la valeur ou de la valeur potentielle des actifs. L’acquéreur serait tenu de se conformer aux politiques générales de confidentialité actuelles du débiteur, de même qu’aux lois applicables sur la confidentialité. Ainsi la recommandation permet de trouver l’équilibre entre le besoin d’informations d’un acquéreur potentiel qui cherche à faire une évaluation réaliste de la valeur des actifs basés sur l’information tout en maximisant la protection de cette information pour les individus qui peuvent faire partie de la liste de clientèle ou des autres informations assujetties à la législation sur la confidentialité.

25.              Prévoir que si le débiteur va cesser ses activités et que la totalité ou la quasi-totalité des actifs restants doivent être réalisés ou vendus autrement que sur une base de continuité d’exploitation, alors, à moins d’une entente à l’effet contraire avec les créanciers chirographaires du débiteur aux termes d’un plan d’arrangement ou d’une proposition, le débiteur doit être mis en faillite ou sous séquestre.

Bien que la codification du droit de procéder à des ventes d’actifs et des facteurs dont le tribunal doit tenir compte facilitera l’élaboration de plans de restructuration, il est tout aussi important de s’assurer qu’un processus de vente n’est pas un moyen d’éviter une faillite en bonne et due forme ou une procédure de liquidation. Cette recommandation est une disposition de prévention d’abus conçue pour permettre la prise de mesures à l’égard de liquidations qui surviennent sans l’approbation du tribunal. Si un débiteur doit cesser ses activités et que ses actifs doivent être vendus ou réalisés autrement que sur une base de continuité d’exploitation, le débiteur devrait être tenu de procéder par voie de mise sous séquestre ou de faillite à moins d’accord contraire des créanciers. Cela empêcherait le débiteur de procéder à une pure liquidation sous la protection d’une procédure de restructuration en vertu de la LACC. La liquidation devrait être effectuée en vertu du système législatif qui fournit une structure à l’égard de  la gouvernance et un mécanisme pour la réalisation et la distribution du produit de réalisation, ce système étant, dans le domaine commercial, la LFI. Ceci permettrait d’assurer la cohérence dans la liquidation, empêcherait les débiteurs de se mettre à la recherche de la juridiction qui leur convient (« forum shopping ») eu égard à la façon dont ils souhaitent procéder à la liquidation et assurerait que celle-ci se déroule sous la surveillance de professionnels détenant une licence qui sont les mieux à même de réaliser et de distribuer la valeur des actifs.

La seule exception est celle où les créanciers chirographaires ont donné leur accord à une telle liquidation dans le cadre d’un plan d’arrangement en vertu de la LACC ou d’une proposition en vertu de la LFI. Cette exception permet de soustraire certains dossiers à cette prohibition de liquidation dans le but de créer une certaine souplesse lorsque les créanciers chirographaires ont donné leur accord et lorsque le tribunal est convaincu que le plan ou la proposition satisfait aux exigences statutaires.

C.        Contrats exécutoires

Qu’est-ce qu’un contrat exécutoire? Ni la LACC ni la LFI n’utilise cette expression mais le code américain s’en sert à l’article 365 (« Code, s. 365 »). En droit général des contrats, un « contrat exécutoire » est un contrat en vertu duquel l’une des parties ou les deux a (ont) encore des obligations dont elle(s) doit (doivent) s’acquitter. Toutefois, en droit américain de la faillite, on donne normalement à l’expression un sens plus restreint. Selon la définition la plus couramment acceptée aux États-Unis, un contrat exécutoire est, aux fins de l’article 365 du code :

« (traduction) un contrat aux termes duquel les obligations du failli [« A »] en vertu du contrat et de l’autre partie au contrat [« B »] seraient à ce point inexécutées que le non-respect des obligations par l’une des deux parties constituerait une inexécution substantielle qui permettrait à l’autre partie de ne pas exécuter les siennes ».

(Countryman, « Executory Contracts in Bankruptcy » (1974) 57 Minnesota Law Review 439 (Part 1), page 460 (les guillemets sont de nous))

Voici quelques exemples de contrats exécutoires au sens décrit ci-dessus:

(a)        un contrat de construction non complété en vertu duquel le client accepte de payer le constructeur au fur et à mesure que les travaux progressent;

(b)        une entente de distribution ou autre contrat pour la fourniture périodique de produits ou de services à l’égard duquel le fournisseur facture régulièrement le client;

(c)        un bail immobilier ou un bail mobilier qui n’est pas un contrat de sûreté en vertu duquel le locataire paie un loyer périodique;

(d)        une entente de licence de technologie en vertu de laquelle le concédant accepte de fournir des services d’entretien et de mise à jour et le licencié convient de payer des redevances de temps à autre;

(e)        un contrat d’emploi.

La question que posent les contrats exécutoires en matière de faillite est la suivante : comment la faillite de A affecte-t-elle les droits respectifs de A et de B et leurs obligations en vertu du contrat. Ou, plus particulièrement :

(a)        le syndic de A peut-il assumer le contrat (c’est-à-dire, le syndic peut-il maintenir le contrat en vigueur même si B veut y mettre fin)?

(b)        le syndic de A peut-il rejeter le contrat (c’est-à-dire, le syndic peut-il mettre fin au contrat même si B veut le maintenir en vigueur)?

(c)        le syndic de A peut-il céder le contrat à une tierce partie en violation d’une disposition de l’entente et sans le consentement de B et avec ou sans modification?

Le syndic de A peut désirer prendre l’une des mesures (a)-(c) pour maximiser la valeur des actifs au bénéfice général des créanciers de A. Un ensemble de questions parallèles se posent dans le cas où A fait une proposition de réorganisation en vertu de la LFI ou de la LACC. S’il s’agit d’une réorganisation, A pourrait vouloir prendre l’une des mesures (a)-(c) pour l’aider à la réussir.

À l’heure actuelle, les lois provinciales canadiennes à l’exception du Québec fournissent un ensemble assez complet de règles portant sur les baux immobiliers en cas de faillite du locataire. Il n’existe pas de dispositions correspondantes à l’égard du cas où le failli est le propriétaire. Dans le cas des propositions de réorganisation, des règles différentes s’appliquent aux baux immobiliers. De façon plus importante peut-être, il n’existe pas de dispositions correspondantes pour les autres types de contrats exécutoires (baux mobiliers, ententes de licence et ainsi de suite).

Par opposition, aux États-Unis, l’article 365 du code contient un ensemble complet de règles qui régissent les contrats exécutoires et les baux. Elles ne sont pas limitées à des types particuliers de contrats, bien qu’elles contiennent des règles spéciales applicables à certains cas. Elles ne sont pas limitées non plus aux faillites officielles (procédure du Chapitre 7 ). Elles s’appliquent à tous les types de faillite y compris les procédures en vertu du Chapitre 11 (réorganisations).

Le Canada devrait-il adopter une disposition semblable à l’article 365? Les principaux arguments en faveur de cette position sont les suivants :

(a)        De plus en plus, le maintien de droits contractuels ayant de la valeur (par exemple, licences de propriété intellectuelle, etc.) est absolument essentielle à la survie des entreprises sur une base de continuité d’exploitation

(b)       Les règles régissant les contrats exécutoires dans les faillites et les réorganisations varient : (1) selon le type de contrat dont il est question et en particulier selon que le contrat soit ou non un bail immobilier; et (2) selon que l’on se trouve au Québec ou dans les provinces de la common law. Elles varient aussi, parfois inutilement, selon qu’il s’agisse d’une faillite ou d’une réorganisation et selon qu’il s’agisse d’une réorganisation en verte de la LFI ou de la LACC. La réadoption des règles dans une disposition unique faciliterait la rationalisation et rendrait les règles plus faciles à comprendre.

(c)        Dans la mesure où la partie co-contractante (partie B) n’est pas en plus mauvaise position qu’elle ne le serait dans une pure liquidation, aucun préjudice n’est causé à la partie co-contractante si on adopte des règles analogues aux dispositions américaines.

(d)       En dehors du contexte des baux immobiliers, la loi est incomplète et incertaine. Par exemple, tandis que l’article 65.1 de la LFI prévoit l’hypothèse de contrats dans une réorganisation en vertu de la LFI, il n’existe pas de disposition correspondante pour le cas où un syndic de faillite tente de poursuivre les affaires de A dans le but de vendre l’entreprise sur une base de continuité d’exploitation.

26.              Prévoir que dans le cadre des procédures en vertu de la LACC et de proposition et de liquidation en vertu de la LFI, le débiteur (avec le consentement écrit préalable du contrôleur ou du syndic) ou le syndic de faillite devrait avoir le pouvoir de résilier des contrats exécutoires (y compris les baux immobiliers) existants à la date du début des procédures sous réserve des conditions suivantes :

(a)               le droit de résiliation ne devrait pas s’appliquer aux contrats financiers admissibles ou à d’autres ententes de financement, y compris les baux constituant des contrats de sûretés mobilières lorsque le débiteur est l’emprunteur ou le preneur;

(b)               lorsque le débiteur est le locateur de biens immobiliers ou mobiliers ou le donneur de licence de propriété intellectuelle, la résiliation ne doit pas affecter le droit du co-contractant de conserver la possession et l’utilisation des biens loués ou sous licence, à la condition que ce co-contractant continue de s’acquitter de ses obligations en vertu du bail ou de la licence applicable sauf dans la mesure où son obligation de paiement y prévue aurait été éteinte (n’eût été de la résiliation) par l’exercice par le co-contractant de son droit de compensation entre ce montant et celui de toute réclamation valide qu’il détient en dommages-intérêts découlant du non-respect par le débiteur de ses obligations après la date de résiliation; et

(c)                dans la mesure où tout paiement effectué avant le dépôt en vertu d’un contrat exécutoire pour l’achat de biens a créé une sûreté ou un droit de propriété sur certains biens du débiteur selon la loi applicable à ces biens, après résiliation de ce contrat exécutoire, l’acquéreur devrait avoir une sûreté sur ces biens, sous réserve de toute sûreté ou autre réclamation ayant un rang prioritaire à une telle sûreté ou un tel droit de propriété existant avant le dépôt.

27.              Prévoir que si un tel droit de résiliation est exercé dans le cadre d’une proposition en vertu de la LACC ou de la LFI, la partie co-contractante devrait détenir une réclamation antérieure non garantie prouvable pour tout dommage causé par la résiliation (le montant des dommages à être déterminé selon la formule existante dans le cas des baux immobiliers), mais ne devrait détenir aucun droit de compensation à cet égard.

28.              Prévoir que dans le cadre d’une procédure de réorganisation, la partie co-contractante à un contrat exécutoire devrait avoir le droit de compenser le montant de ses créances antérieures avec celui de ses obligations antérieures au dépôt mais non avec le montant des obligations nées après le dépôt.

Il devrait y avoir un droit général de résilier les contrats exécutoires (y compris les baux immobiliers) dans toute procédure de faillite et de réorganisation. L’approbation du tribunal ne serait pas requise. Dans l’ensemble, cette proposition suit simplement la pratique existante en vertu de la LACC. La législation pourrait imposer certaines conditions préalables à l’exercice du pouvoir de résiliation, en général ou pour certains types de contrat.

Le droit de résiliation ne devrait pas s’appliquer aux contrats financiers admissibles ou aux autres ententes de financement, y compris les baux portant sur des biens mobiliers qui constituent des contrats de sûreté lorsque le débiteur est l’emprunteur ou le locataire. Dans cette optique, il devrait y avoir une disposition dans la LFI et la LACC qui reconnaîtrait expressément la distinction entre les baux constituant des contrats de sûreté et les vrais baux sur biens mobiliers, les baux constituant des contrats de sûreté devant être traités comme des financements garantis. Lorsque A (la partie insolvable) est le locateur des biens immobiliers ou mobiliers ou le donneur de licence de la propriété intellectuelle, la résiliation ne devrait pas affecter les droits de B de conserver la possession et l’utilisation des biens loués ou utilisés sous licence, à la condition que B continue de s’acquitter de ses obligations. Dans la mesure où tout paiement effectué par B avant le dépôt en vertu d’un contrat exécutoire pour l’achat de biens a créé une sûreté ou des droits de propriété sur les actifs de A, lors de la résiliation du contrat exécutoire, B détiendrait une sûreté sur les actifs sous réserve de toute sûreté ou autre réclamation de rang prioritaire. L’objet de cette mesure est de protéger les titres de propriété conférés à B avant la résiliation du contrat.

Il devrait y avoir une disposition énonçant que lorsque le droit de résiliation est exercé dans le cours des procédures de réorganisation en vertu de la LFI ou de la LACC, B devrait détenir une réclamation antérieure non garantie prouvable dans le cadre de ces procédures pour tout dommage découlant de la résilisation (déterminé selon la formule existante dans le cas des baux sur biens immobiliers : voir la LFI, a. 65.2(4)), mais ne détiendrait aucun droit de compensation en rapport avec la réclamation. Il devrait être clair que les administrateurs d’insolvabilité (syndics de faillite, séquestres, etc.) n’ont aucune obligation personnelle d’exécuter les obligations du débiteur en vertu des contrats exécutoires.

29.              Prévoir qu’en rapport avec une vente en continuité d’exploitation approuvée par le tribunal de la totalité ou d’une partie de l’entreprise du débiteur, l’acquéreur peut bénéficier d’une cession de tout contrat d’exploitation exécutoire (pour plus de certitude, à l’exception des contrats financiers admissibles) relatif à cette entreprise.

30.              Prévoir que les syndics de faillite et les séquestres nommés par le tribunal (« Court appointed Receivers ») devraient avoir le pouvoir de céder les contrats exécutoires (à l’exception des contrats financiers admissibles) tant dans le contexte de transactions en continuité d’exploitation que sur une base de liquidation.

31.              Prévoir que les droits de cession qui précèdent ne devraient pas être limités par quelque disposition du contrat exécutoire interdisant la cession mais ne devraient pas s’appliquer aux contrats exécutoires qui en vertu de la loi générale applicable à ces contrats sont incessibles de par leur nature.

32.              Prévoir que le tribunal peut interdire la cession d’un contrat exécutoire si la partie co-contractante établit que :

(a)               le cessionnaire proposé ne satisfait pas, d’une manière importante, aux critères valides appliqués raisonnablement par la partie co-contractante avant de conclure des ententes similaires (par exemple, les contrats de franchise);

(b)               le cessionnaire proposé a une moins bonne cote de crédit que celle qu’avait le débiteur au moment de la signature du contrat exécutoire et l’on ne lui a pas fourni des assurances raisonnables de paiement concernant tout crédit devant être consenti au cessionnaire par la partie co-contractante en vertu du contrat exécutoire après la cession.

33.              Prévoir que dans l’éventualité d’un dépôt en vertu de la LACC, il devrait être interdit de résilier un contrat exécutoire (autre qu’un contrat financier admissible ou une entente de financement) au motif que des procédures en insolvabilité ont été déposées ou que le débiteur est insolvable.

34.              Prévoir que dans l’éventualité d’une proposition en vertu de la LACC ou de la LFI, est nulle toute disposition d’un contrat exécutoire (autre qu’un contrat financier admissible) prévoyant qu‘en raison de l’existence de procédures en insolvabilité ou de l’insolvabilité du débiteur les dispositions du contrat exécutoire sont modifiées d’une manière qui cause un préjudice important aux intérêts du débiteur.

Le droit de A ou du syndic de A d’assumer un contrat exécutoire est lié au droit de B d’y mettre fin. En rapport avec le droit de résiliation de B, il devrait y avoir une disposition dans la LACC qui énoncerait que dans l’éventualité d’un dépôt de procédures en vertu de la LACC, un contrat exécutoire (autre qu’un contrat financier admissible ou une entente de financement) n’est pas sujet à la résiliation fondée sur le dépôt des procédures d’insolvabilité ou l’insolvabilité du débiteur. Le but est d’aligner la LACC sur la LFI : voir la LFI, a. 65.1. L’article 65.1 LFI a été édicté au motif que la résiliation du contrat par B pourrait causer préjudice à la proposition de réorganisation de A. Toutefois, B peut avoir d’autres droits en vertu du contrat qui sont potentiellement préjudiciables à la proposition de réorganisation de A : par exemple, un droit de modifier unilatéralement le contrat ou un droit de préemption. Pour couvrir ces cas, la LACC et la LFI devraient stipuler que dans l’éventualité de procédures en vertu de la LACC ou de la LFI, est nulle toute disposition d’un contrat exécutoire (autre qu’un contrat financier admissible) prévoyant qu’en raison de l’existence des  procédures d’insolvabilité ou de l’insolvabilité de A, les conditions du contrat sont modifiées d’une manière qui cause un préjudice important aux intérêts de A. De même, les lois devraient stipuler que, dans l’éventualité d’une procédure en vertu de la LACC ou de la LFI, est nulle toute disposition d’un contrat exécutoire qui au motif de l’existence de procédures d’insolvabilité ou de l’insolvabilité de A donne droit à B d’acheter des biens de A pour un montant total inférieur à leur juste valeur marchande actuelle.

Les contrats exécutoires (autres que les contrats financiers admissibles) devraient être cessibles dans le cadre d’une vente en continuité d’exploitation approuvée par le tribunal dans le contexte de procédures de réorganisation. Ils devraient aussi être cessibles par un syndic de faillite ou un séquestre nommé par le tribunal, tant dans le cadre d’une vente en continuité d’exploitation que de la liquidation. Le droit de cession ne devrait pas être limité par quelque disposition du contrat exécutoire interdisant la cession mais il ne devrait pas s’appliquer aux contrats exécutoires qui en vertu de la loi générale applicable au contrat sont incessibles de par leur nature (voir le code américain, art. 365(c)(1)(A)). Il devrait y avoir une disposition permettant au tribunal d’interdire une cession si B établit que le cessionnaire proposé ne satisfait pas, d’une manière importante aux critères appliqués raisonnablement par B avant de conclure des ententes similaires (comme dans le cas de contrats de franchise) ou que le cessionnaire proposé a une moins bonne cote de crédit que celle qu’avait A au moment de la signature du contrat exécutoire et qu’on ne lui a pas fourni des assurances raisonnables de paiement concernant tout crédit devant être consenti au cessionnaire par B en vertu du contrat exécutoire après la cession.

Le système des cessions décrit ci-dessus ressemble aux règles des cessions qui régissent à l’heure actuelle les ententes entre propriétaires et locataires dans les cas de faillite du locataire. L’une des principales différences est que, dans le contexte des locateurs et locataires, le droit de cession du syndic dépend dans tous les cas de l’approbation du tribunal. Dans notre proposition, le recours aux tribunaux ne serait nécessaire que si B choisissait de contester la cession. Ici aussi, il faut voir la différence avec l’article 365 du code américain.

Un problème clé demeure sans réponse en raison de différences de vues entre les professionnels de l’insolvabilité. Si le débiteur doit de l’argent en vertu d’un contrat exécutoire, cette réclamation devrait-elle être traitée simplement comme une réclamation non garantie ou la rétention du contrat par le débiteur ou sa cession devrait-elle être conditionnelle au paiement des arriérés? Les lois provinciales actuelles prévoient que la cession d’un bail immobilier par le syndic de faillite du locataire requiert le paiement de tout arriéré de loyer à la signature de la cession. D’autre part, on peut affirmer qu’imposer cette exigence en général à l’égard des contrats exécutoires favorise une catégorie de créanciers chirographaires par rapport à l’ensemble des créanciers chirographaires et confère à la partie co-contractante une meilleure position comparativement à une simple liquidation. Si les diverses propositions concernant les contrats exécutoires sont adoptées, cette question devra être tranchée dans le cadre des amendements.

35.              Prévoir que dans l’éventualité de toute procédure d’insolvabilité concernant un débiteur, est nulle toute disposition d’un contrat exécutoire (autre qu’un contrat financier admissible) qui, au motif de l’existence de procédures en insolvabilité ou de l’insolvabilité du débiteur, donne à la partie co-contractante le droit d’acheter des biens du débiteur pour un montant total inférieur à leur juste valeur marchande actuelle.

36.              Prévoir qu’en rapport avec l’approbation d’un plan d’arrangement, d’une proposition ou d’une vente durant une procédure en vertu de LACC, le tribunal a juridiction sommaire pour déclarer qu’un contrat exécutoire est en vigueur tant qu’il n’existe pas un cas de défaut important auquel le débiteur n’a pas remédié, autre que le défaut de payer les créances monétaires échues avant le dépôt.

La législation devrait prévoir qu’en rapport avec l’approbation d’un plan d’arrangement, d’une proposition ou d’une vente au cours de procédures en vertu de LACC, le tribunal a juridiction sommaire pour déclarer qu’un contrat exécutoire est en vigueur tant qu’il n’existe pas de cas de défaut important auquel le débiteur n’a pas remédié autre que le défaut de payer  les créances monétaires antérieures. Cette mesure est un mécanisme destiné à éviter l’incertitude à l’égard du statut d’un contrat exécutoire dans le cadre de procédures de réorganisation, ce dont on peut avoir besoin pour pouvoir obtenir le financement nécessaire dans le but de compléter la réorganisation.

37.              Prévoir la reconnaissance législative expresse dans la LACC et la LFI de la distinction dans le cas de biens mobiliers entre les baux constituant de véritables contrats de baux et les baux constituant des contrats de sûretés, ces derniers devant être traités comme des contrats de financements garantis.

À l’heure actuelle, la jurisprudence en vertu de la LFI et de la LACC donne des réponses contradictoires à la question de savoir si un bail sur des biens mobiliers qui constitue un contrat de sûreté doit être traité comme une sûreté ou un bail. Les lois provinciales sur les sûretés mobilières traitent un bail constituant un contrat de sûreté comme une sûreté et on recommande d’éliminer la confusion en rapport avec la loi sur l’insolvabilité en adoptant le même principe.

D.        GOUVERNEMENT D’ENTREPRISE

L’une des idées maîtresses à la base des propositions de réforme est le désir de conférer de plus grands pouvoirs au débiteur dans le but de faciliter la survie de l’entreprise en continuité d’exploitation par la réorganisation ou la vente. Ceci accentue l’importance de s’assurer que les personnes qui contrôlent le processus au nom du débiteur agissent de bonne foi et avec compétence et ont suffisamment de support de la part des principaux créanciers. En conséquence, on a élaboré plusieurs propositions de réforme aux fins d’inciter le débiteur et les autres parties à régler adéquatement des questions de gouvernement d’entreprise au début des procédures de réorganisation et aux fins de créer des outils juridiques additionnels pour régler les difficultés liées au gouvernement du débiteur.

38.              Prévoir que dans les dossiers de proposition en vertu de la LACC et de la LFI le tribunal a le pouvoir de nommer un administrateur-séquestre intérimaire (qui doit détenir une licence de syndic de faillite) dans le but de protéger l’actif du débiteur ou les réclamations des créanciers, et de conférer à l’administrateur-séquestre intérimaire les pouvoirs que le tribunal estimera nécessaires, y compris le pouvoir de gérer la procédure de réorganisation.

39.              Prévoir que dans le cours d’une proposition en vertu de la LACC ou de la LFI, le tribunal a le pouvoir de remplacer certains ou tous les administrateurs existants du débiteur si la structure de la direction du débiteur nuit ou pourrait nuire au processus d’élaboration et de mise en œuvre d’une solution de continuité d’exploitation.

L’expérience a montré qu’il peut être avantageux de permettre à la direction du débiteur de conserver le contrôle de ses opérations au cours de la procédure de réorganisation. Toutefois, il existe des situations, comme celles dans lesquelles la direction a perdu la confiance des créanciers, où le tribunal devrait avoir la possibilité de modifier la direction du débiteur, entre autres en remplaçant certains ou tous les administrateurs existants ou en nommant une partie qualifiée possédant l’autorité requise pour gérer les opérations du débiteur.

La LFI prévoit déjà la nomination d’un séquestre intérimaire ou d’un syndic au cours de procédures de réorganisation. Dans les procédures en vertu de la LACC, le tribunal est tenu de nommer un contrôleur ayant pour fonction la surveillance « des affaires et des finances » de la société. Toutefois, le point de vue dominant est que ce mandat n’inclut pas la prise de contrôle des opérations du débiteur. La proposition n^o 38 donne au tribunal le pouvoir de nommer un administrateur intérimaire ou un administrateur-séquestre intérimaire  pour qu’il puisse remplacer la direction tout en permettant au processus de réorganisation de se poursuivre. Ceci permet d’éviter que des gestionnaires peu scrupuleux ne retiennent le processus de réorganisation « en otage » pour leur propre profit. De plus, aucune des deux lois n’a de disposition permettant le remplacement des administrateurs d’un débiteur (bien que de telles dispositions puissent être contenues dans la loi constitutive du débiteur ou dans les modalités d’un arrangement privé tel qu’un gage d’actions en faveur d’un prêteur). La proposition n^o 39 donne au tribunal des pouvoirs additionnels pour régler des questions de gouvernement d’entreprise sans mettre en péril le processus de restructuration.

40.              Prévoir que les administrateurs et les dirigeants, ainsi que les administrateurs d’insolvabilité s’il y a lieu, ont le devoir d’aviser le tribunal en temps opportun s’ils savent qu’il existe un risque important que le débiteur sera incapable de payer les salaires ou d’autres dettes encourues dans le cours des procédures de restructuration.

41.              Prévoir qu’en s’acquittant de leurs devoirs au cours de procédures de réorganisation, les administrateurs et les dirigeants du débiteur et les administrateurs d’insolvabilité s’il y a lieu devront tenir compte de l’ordre de priorité des réclamations des créanciers et des actionnaires et de la valeur apparente de ces réclamations, à la lumière de la gamme probable de valeurs de l’entreprise et des actifs du débiteur.

Gérer les affaires d’un débiteur insolvable implique souvent la recherche d’un équilibre entre les intérêts conflictuels de parties détenant des réclamations pour des montants et de rang différents dans un contexte où il existe une grande incertitude à l’égard de la valeur de l’entreprise et des actifs du débiteur. Toutefois, la proposition n^o 14 indique clairement que la recherche de cet équilibre ne devrait pas porter préjudice de façon importante aux fournisseurs de produits et de services subséquents. La proposition n^o 40 complète la proposition n^o 14 en prévoyant que les dirigeants, administrateurs et administrateurs d’insolvabilité s’il y a lieu ont le devoir d’informer le tribunal dès qu’un risque important d’un tel préjudice devient apparent.

Il est difficile de préciser sans un cas concret comment les intérêts des autres créanciers devraient être équilibrés et nous ne tenterons pas de le faire ici. La proposition n^o 41 donnerait une reconnaissance législative à la complexité inhérente de ces situations. Ceci consoliderait la tendance dans la jurisprudence canadienne à reconnaître que, dans le domaine de l’insolvabilité, les obligations fiduciaires des dirigeants et administrateurs comprennent une obligation de tenir compte du meilleur intérêt des créanciers ainsi que des actionnaires. La façon de concilier ces intérêts conflictuels dépendra des faits propres à chaque cas.

42.              Prévoir qu’un séquestre intérimaire ou un séquestre au sens de l’article 243 de la LFI (à l’exclusion des créanciers hypothécaires en possession et autres créanciers garantis qui exécutent directement et sans l’intermédiaire d’un séquestre leur sûreté) ou un contrôleur en vertu de la LACC doit être un syndic de faillite détenant une licence à cet égard.

43.              Prévoir qu’un contrôleur doit, avant sa nomination, divulguer par écrit au tribunal ses relations commerciales et juridiques avec le débiteur.

Les différents types de séquestre ont des rôles divers mais ils ont généralement la responsabilité de gérer les affaires du débiteur et/ou de disposer de ses actifs. L’importance des séquestres et de leurs devoirs vis-à-vis de diverses parties intéressées (et non pas seulement vis-à-vis de la partie qui a cherché à obtenir la nomination du séquestre) a été reconnue au cours des années par un nombre croissant de lois fédérales et provinciales qui leur imposent des obligations d’origine législative expresses. Il est par conséquent important pour l’intégrité du système que les séquestres soient des personnes d’une compétence éprouvée qui doivent détenir les licences requises et soumis à des exigences réglementaires.

Bien qu’un contrôleur nommé en vertu de la LACC ne gère pas les affaires d’une société débitrice, il joue un rôle vital dans la collecte et la transmission d’informations sur les affaires du débiteur au tribunal et aux diverses parties intéressées du débiteur. En conséquence, il est important de s’assurer que le contrôleur soit une personne d’une compétence éprouvée dont l’aptitude à agir impartialement n’est pas compromise par des conflits d’intérêt. Les normes proposées ci-dessus sont déjà imposées aux syndics qui jouent un rôle analogue dans le contexte de procédures en vertu de la LFI. Il n’est pas normal d’imposer aux contrôleurs en vertu de la LACC des normes moins strictes que celles de leurs homologues en vertu de la LFI, surtout que les questions traitées en vertu de la LACC sont généralement plus complexes que celles dont on traite en vertu de la LFI. De plus, en ce qui concerne les préférences, on propose plus bas de donner à un contrôleur les mêmes pouvoirs qu’à un syndic de faillite pour contester les transactions révisables.

La question de remplacer ou non l’autorisation légale existante permettant au vérificateur du débiteur d’agir à titre de contrôleur par une interdiction fait l’objet d’un débat important au sein de l’industrie. Ce débat est compliqué par un débat sur le rôle du contrôleur. Dans plusieurs cas, le contrôleur agit aussi comme conseiller financier du débiteur et ceci tend à rendre le processus de la LACC plus rapide et moins coûteux. Par contre, il existe manifestement un conflit entre le rôle de conseiller financier du débiteur et celui de surveillant pour le tribunal et les créanciers. On s’entend généralement pour dire qu’un contrôleur proposé devrait tout au moins faire une divulgation complète de ses relations avec le débiteur avant sa nomination et c’est là le fondement de la proposition n^o 43. Cette question fait actuellement l’objet d’un examen additionnel pour voir si l’on peut dégager un consensus général permettant de soutenir d’autres propositions dans ce domaine.

44.              Prévoir que dans le cours d’un dossier de proposition en vertu de la LACC ou de la LFI, le tribunal a le pouvoir d’ordonner la création d’une sûreté en faveur des administrateurs-séquestres intérimaires, contrôleurs, syndics et d’autres administrateurs d’insolvabilité en garantie de leurs honoraires et débours raisonnables, sous réserve d’une taxation subséquente, et ce, jusqu’à concurrence d’un montant fixé par le tribunal ainsi que jusqu’à concurrence d’un autre montant fixé par le tribunal afin de les indemniser des réclamations de tierces-parties dans la mesure où il ne leur est pas possible d’obtenir une assurance avec les modalités raisonnables contre de tels risques à l’exclusion de toute responsabilité découlant d’une faute intentionnelle et de négligence grossière.

45.              Prévoir que l’on appliquera aux sûretés accordées aux administrateurs d’insolvabilité les mêmes règles concernant la publicité, le rang, les appels, etc. que celles qui s’appliquent à la sûreté DIP.

Les administrateurs d’insolvabilité jouent un rôle crucial dans la direction d’un débiteur insolvable. Attirer et retenir des administrateurs d’insolvabilité qualifiés est impossible si l’on ne peut les assurer qu’ils recouvreront un montant raisonnable de frais et dépenses. Dans une procédure de faillite comme telle, cet objectif peut être atteint (si les actifs du débiteur ne sont pas entièrement grevés) en traitant les frais et les dépenses du syndic et les frais judiciaires comme des créances prioritaires. Les recommandations ci-dessus permettraient au tribunal, sans l’y obliger, de remplir essentiellement la même fonction dans le contexte de procédures de réorganisation.

Ces recommandations donneraient aussi au tribunal la possibilité de garantir aux administrateurs d’insolvabilité l’accès à une indemnité contre les réclamations des tierces parties, sous réserve des exclusions pour faute intentionnelle et négligence grossière. Comme on l’explique ci-dessous, l’assurance ou l’indemnisation contre les réclamations de tierces parties est une composante importante et habituelle de la rémunération globale offerte aux administrateurs chevronnés des débiteurs solvables ou non. L’assurance et l’indemnisation forment une composante tout aussi importante de la rémunération offerte aux administrateurs d’insolvabilité. La raison en est que aussi longtemps que le débiteur continue d’exister en tant qu’entité en activité, il existe un risque significatif que ceux qui participent à sa direction encourront des réclamations de tierces parties. Les professionnels de l’insolvabilité insistent raisonnablement d’être compensés d’encourir ce risque. Quand on comprend que l’indemnisation contre les réclamations des tierces parties (sous réserve des exclusions mentionnées) est une forme de rémunération, il devient clair que le tribunal devrait pouvoir accorder une sûreté pour garantir une telle indemnité pour les mêmes raisons qu’il devrait pouvoir accorder une sûreté pour garantir les frais et dépenses. Additionnellement, le tribunal devrait avoir le pouvoir d’autoriser les administrateurs d’insolvabilité à obtenir une assurance aux frais de l’actif lorsqu’il est facile d’obtenir de l’assurance à un taux raisonnable. Les créanciers préfèrent généralement une assurance à un prix raisonnable à une indemnité garantie.

Les risques d’abus associés à ces sûretés seront limités par le fait que a) il est recommandé que le tribunal détienne un pouvoir discrétionnaire de les accorder ou non, et b) les administrateurs d’insolvabilité sont responsables de leurs actions devant le tribunal et leurs frais et dépenses peuvent faire l’objet d’une taxation.

46.              Prévoir que la signification de l’ordonnance initiale en vertu de la LACC ou de l’avis de l’ouverture de procédures de proposition en vertu de la LFI à un assureur qui fournit de l’assurance aux administrateurs et dirigeants en vertu d’un contrat qui n’est pas encore expiré, sera réputé constituer un avis donné pendant la période de la police de toutes les réclamations qui pourraient être faites subséquemment à l’encontre de ces administrateurs et dirigeants relatives au défaut du débiteur de payer les réclamations antérieures ou relatives à l’insolvabilité du débiteur.

L’assurance responsabilité pour les administrateurs et dirigeants est normalement souscrite sur la base de « réclamations présentées » et pour des périodes de temps relativement courtes. Identifier et donner un préavis de toutes les réclamations possibles en temps opportun est particulièrement difficile dans le cas d’un débiteur insolvable en raison du nombre des réclamations potentielles. Cette recommandation donnerait aux administrateurs et dirigeants d’un débiteur insolvable du temps supplémentaire pour identifier et donner un préavis des réclamations. Ceci limiterait la mesure dans laquelle ils pourront être distraits de leur tâche de gérer les affaires du débiteur au cours d’une réorganisation. Avant que cette proposition ne soit mise en œuvre, il faudrait consulter l’industrie de l’assurance pour s’assurer qu’elle peut procéder à tout ajustement de prime nécessaire pour refléter tout changement perçu du risque.

47.              Prévoir que dans les dossiers de proposition en vertu de la LACC et de la LFI, le tribunal a le pouvoir d'octroyer une sûreté par ordonnance en faveur des administrateurs et officiers du débiteur, jusqu’à concurrence d’un montant fixé par le tribunal, afin de les indemniser à l’égard de toutes réclamations de tierces parties contre ces administrateurs et officiers fondées sur leur faute intentionnelle subséquente au dépôt, dans la mesure où les administrateurs et officiers n’ont pu obtenir de l’assurance à cet égard avec des modalités raisonnables, à l’exclusion de leur faute intentionnelle et négligence grossière.

48.              Prévoir que les règles relatives à la publicité, le rang, les appels, etc. énoncés ci-dessus à l’égard de la sûreté DIP seront applicables à l’égard de la sûreté créée en faveur des administrateurs et des dirigeants.

49.              Prévoir qu'au moment de décider d'accorder ou de ne pas accorder une sûreté en faveur des administrateurs et aux dirigeants, notamment dans les dossiers en vertu de la LACC, le tribunal doit tenir compte si le conseil d'administration du débiteur a mis en place des mécanismes appropriés de gouvernement d’entreprise, en nommant un comité indépendant relevant du conseil, en engageant un chef de la restructuration (CRO) ou par d’autres moyens, le tout pour assurer une gestion appropriée des affaires du débiteur durant le processus de restructuration.

50.              Prévoir que durant le processus de restructuration, le débiteur ne doit pas payer de bonis de maintien en poste, de primes au rendement, de primes de rupture ou de cessation ou toute autre rémunération extraordinaire à sa haute direction, ses administrateurs et dirigeants sans l'approbation préalable du tribunal, et que dans un tel cas, le tribunal pourra à sa discrétion ordonner qu'un tel paiement, en totalité ou en partie, soit garanti par une sûreté en faveur des administrateurs et des dirigeants.

Hors le contexte d'insolvabilité, les administrateurs et les dirigeants sont habituellement couverts par une assurance et une indemnisation de la société solvable contre la responsabilité envers les tiers, sous réserve d’exclusion en cas de faute intentionnelle et de négligence grossière. Il est raisonnable pour un administrateur ou un dirigeant d'exiger une protection similaire avant de s’impliquer ou de continuer de s'impliquer à l’égard d’un débiteur insolvable. Cependant, lorsque le débiteur devient insolvable, le valeur de l'indemnité est grandement réduite. Dans ces circonstances, le personnel impliqué doit faire appel, en premier lieu, aux marchés de l'assurance. Cependant, il se peut qu'une telle assurance contre les tiers ne soit pas disponible à des tarifs raisonnables ou que l'étendue de la couverture ou sa nature soient trop limitées. Dans de telles circonstances, les administrateurs et les dirigeants peuvent demander au tribunal une sûreté pour garantir leur indemnité. Cela permettra aux débiteurs en situation financière difficile de retenir et/ou d'attirer un personnel compétent. Le potentiel d'abus par du personnel incompétent ou non fiable sera limité par le fait a) qu'il est recommandé que le tribunal ait un pouvoir discrétionnaire à l’égard de l’octroi ou non de cette sûreté et de fait, selon la proposition n^o 49, qu'il doive tenir compte de la qualité de la structure du gouvernement de l’entreprise mis en place par le débiteur au moment d'exercer ce pouvoir discrétionnaire et b) qu’en vertu d'autres propositions, le tribunal aura un pouvoir important d'intervention dans la gestion du débiteur une fois la sûreté accordée.

51.              Prévoir que les administrateurs indépendants du débiteur jouissent d'une protection à l’encontre de toute responsabilité personnelle statutaire suite au défaut du débiteur de payer les réclamations antérieures (ex. salaires, vacances, TPS, etc.) pourvu que ces réclamations ne soient pas échues depuis plus de sept jours au moment de l’ouverture des procédures de proposition en vertu de la LACC ou de la LFI.

52.              Prévoir que les administrateurs et les dirigeants ne seront pas personnellement responsables des préavis ou indemnités de licenciement ou de cessation d'emploi naissant au cours du processus de réorganisation.

53.              Prévoir que les administrateurs d'insolvabilité ne seront pas personnellement responsables des réclamations de paies de vacances, de préavis ou d’indemnité de licenciement ou de cessation d'emploi naissant lors du commencement des procédures d'insolvabilité ou en cours de celles-ci et que ces mêmes administrateurs ne seront pas responsables des réclamations à l’égard des dettes relatives à un régime de retraite sans capitalisation.

Certaines lois fédérales et provinciales édictent une responsabilité personnelle des administrateurs et des dirigeants à l’égard de certaines obligations du débiteur, dans bien des cas sans exiger que l'administrateur ou le dirigeant soit en faute. Ces dispositions visent à inciter les administrateurs et les dirigeants à exercer un contrôle sur le débiteur pour s'assurer que les sommes dues à certains créanciers involontaires ou vulnérables soient payées. Le fondement de ces dispositions peut être remis en question dans le cas d'une insolvabilité bona fide. La capacité des administrateurs et des dirigeants de contrôler les paiements effectués à des créanciers vulnérables est limitée par le fait que d’autres parties, telles que le tribunal et divers créanciers et autres intervenants, exercent aussi un contrôle significatif sur les affaires du débiteur et peuvent provoquer une cessation non prévue des activités de la société. Pour cette raison, il est injuste et improductif d'imposer une responsabilité sans égard à la faute aux administrateurs, aux dirigeants et aux administrateurs d’insolvabilité pour les obligations subséquentes au dépôt envers les créanciers vulnérables. Conséquemment, nous recommandons que la plupart des dispositions législatives qui imposent des obligations sans égard à la faute et qui sont les plus importantes d’un point de vue économique – celles qui traitent du préavis de licenciement ou de l’indemnité de cessation d'emploi – soient suspendues pendant les procédures de réorganisation du débiteur. En fait, cela remplacerait l'obligation irréaliste et stricte imposée par le régime sans égard à la faute par l’obligation plus raisonnable énoncée dans la proposition n^o 40, soit l'obligation d'informer le tribunal lorsqu'il y a un risque réel que les obligations envers les fournisseurs de produits et services subséquents au dépôt – quel que soit leur degré de vulnérabilité - ne soient pas respectées.

La même logique sous-tend la recommandation de libérer les administrateurs indépendants de la responsabilité personnelle découlant de leurs obligations nées immédiatement avant un dépôt. Les administrateurs indépendants ont habituellement, peu ou pas de contrôle sur de telles obligations; il est donc inapproprié de les tenir personnellement responsables de ces sommes pourvu que le débiteur dépose une proposition de réorganisation ou déclare faillite en temps opportun avant que les arriérés ne s'accumulent.

Finalement, il est aussi important d'offrir aux administrateurs-séquestres, séquestres intérimaires, syndics de faillite, et autres officiers semblables une protection claire contre toute responsabilité personnelle à l’égard des obligations envers les employés (les obligations d’un «employeur successeur »). La présente incertitude de la loi dans ce domaine crée une forte démotivation pour les administrateurs d’insolvabilité à continuer les opérations de l’entreprise sur une base de continuité d'exploitation intérimaire pendant qu’ils exploreraient la possibilité de trouver une solution sur une base de continuité d'exploitation. Cette incertitude augmente, de façon perverse, le risque de pertes d'emploi permanentes en décourageant une solution en continuité d'exploitation et en encourageant la liquidation pure et simple.

54.              Prévoir que le tribunal a le pouvoir d'établir un processus de délais à observer pour la production de réclamations quant aux sûretés ordonnées par la Cour en garantie des réclamations d’indemnisation, le tout en vue de favoriser la réduction en temps opportun de ces sûretés durant le cours des procédures en insolvabilité et leur mainlevée ou libération en temps opportun à la fin de ces procédures.

La proposition n^o 54 accorderait au tribunal l'autorité explicite de mettre en place une méthode importante pour mettre un terme dans le cadre du processus de réorganisation. Sinon, la distribution aux créanciers pourrait être retardée de plusieurs années en raison des diverses sûretés établies par le tribunal telles qu’envisagées dans les propositions.

E.        APPROBATIONS DANS LE CADRE D’UN PLAN

55.              Prévoir expressément que le tribunal a le pouvoir de fixer des délais à observer pour la production de preuves de réclamation pour les fins de vote ou de distribution et pour les fins de procédures sommaires appropriées de règlements de litiges.

56.              Prévoir que la date par rapport à laquelle les réclamations des créanciers en vertu de la de la LACC sont déterminées est celle de l'ordonnance initiale.

57.              Prévoir que dans une procédure en vertu de la LACC, le débiteur doit faire approuver par le tribunal la classification des créanciers qu’il propose dans son plan d’arrangement avant que ce plan ne soit distribué aux créanciers pour fins de vote.

Contrairement à la LFI, la LACC ne donne virtuellement aucune directive quant aux procédures à suivre pour obtenir l'approbation d'un plan de réorganisation. Ces propositions codifient les meilleures pratiques existantes et règlent certaines problèmes de juridiction.

58.              Prévoir que le test du «nombre de personnes » utilisé pour fins de déterminer si la proposition est approuvée par chaque catégorie de créanciers lors d'une réorganisation soit éliminé compte tenu du développement des marchés financiers de capitaux de prédation (« vulture capital market ») et prévoir aussi l'abrogation de l’article 110 de la LFI.

L’expression « test du nombre de personnes  » provient de la règle applicable aux réorganisations tant en vertu de la LFI que de la LACC selon laquelle une majorité en nombre des créanciers – par opposition à une majorité des deux tiers en valeur de ces créanciers – d'une catégorie doivent voter en faveur d'une proposition ou d'un plan pour en permettre l'acceptation par cette même catégorie. Il n'existe pas généralement une telle exigence en droit des sociétés dans le cas d'une réorganisation d’entités solvables.

Le développement de marchés financiers de capitaux de prédation, c'est-à-dire les marchés de réclamations contre les sociétés en difficulté financière, a compliqué l'application du « test du nombre de personnes ». Les réclamations ont tendance à être sous-divisées en petits montants et il devient de plus en plus difficile d'établir l'identité des propriétaires légaux des réclamations. En outre, des investisseurs vautours ont délibérément sous-divisé, dans certains cas, des réclamations afin d'obtenir un veto sur le processus de restructuration.

Le principal effet pratique de cette règle est d'augmenter le pouvoir de négociation des détenteurs de réclamations relativement petites (qui peuvent être de grandes entités). Conséquemment, les propositions et les plans traitent souvent les petites réclamations différemment des grosses, par ex. en prévoyant le paiement intégral des réclamations de 1 000 $ ou moins. Cette préférence n’a pas de justification fondamentale (elle corrompt aussi la protection qui serait autrement offerte par le test du nombre de personnes) et il est recommandé de l'abolir.

La recommandation d'abroger l’article 110 de la LFI est liée à la précédente parce qu'elle encourage le commerce des réclamations en permettant de les sous-diviser sans préjudice aux droits de vote. Si le « test du nombre de personnes » est abrogé, l’article 110 restreindra artificiellement et sans nécessité la liquidité en rendant la cession d'une partie d'une réclamation potentiellement préjudiciable.

59.              Prévoir que la règle édictée à l’article 54(3) de la LFI s'applique dans les dossiers de la LACC.

60.              Prévoir que, dans le cadre d'une demande à un tribunal d'approuver un plan de réorganisation, l’administrateur d'insolvabilité en cause devra fournir une opinion à l’effet que vraisemblablement les créanciers dissidents ne recevront pas un montant moindre en vertu du plan qu’en vertu d’une liquidation.

En général, tout mécanisme de vote fondé sur la règle de la majorité est susceptible de faire l’objet d’abus par les parties liées ou par les parties qui retirent des décisions du groupe des bénéfices accessoires. La LFI et la LACC accordent présentement au tribunal un important pouvoir discrétionnaire dans le cadre de l’approbation ou du refus d'approuver un plan ou une proposition qui a reçu l'approbation de la majorité de créanciers requise, mais aucune de ces lois n'offre des lignes directrices sur la manière d'exercer ce pouvoir discrétionnaire. La proposition n^o 59 prévoit que la règle figurant à l’article 54(3) de la LFI soit étendue à la LACC et vise spécifiquement à limiter le potentiel d'abus par les parties liées. La proposition n^o 60 s'applique plus généralement pour protéger les créanciers minoritaires dans une catégorie et assure, tant en vertu de la LFI que de la LACC, qu'il y a une preuve établissant que les créanciers minoritaires dissidents ne seront pas défavorisés dans le cadre du plan de réorganisation comparativement à une liquidation.

61.              Prévoir qu'un tribunal qui approuve un plan de réorganisation a le pouvoir d'approuver la réorganisation du capital-actions du débiteur, avec ou sans l'approbation des actionnaires.

62.              Prévoir que toutes les réclamations à l’encontre d’un débiteur dans le cadre d’une procédure d’insolvabilité qui sont reliées à la qualité d’actionnaire du réclamant y compris les réclamations pour le paiement de dividendes, le remboursement, l’encaissement par anticipation ou le rachat d'actions, et les dommages (y compris les réclamations pour fraude en matière de valeurs mobilières) être considérés étant des réclamations de capital et seront subordonnées à toutes les autres réclamations garanties ou non contre le débiteur, et le tribunal, dans le cadre de l’approbation du plan de réorganisation, pourra à sa discrétion les déclarer éteintes à l’égard du débiteur et ce, avec ou sans l’approbation des détenteurs de telles réclamations.

Il est souvent utile de réorganiser le capital-actions d'un débiteur dans le cours d’une réorganisation. Par exemple, il pourrait être souhaitable de permettre aux créanciers d'échanger des dettes contre des actions du débiteur. Ni la LFI ni la LACC n'accordent spécifiquement au tribunal l'autorité de modifier les articles ou le capital-actions d'une société. Dans certaines circonstances, il est possible de combiner un plan ou une proposition d'arrangement avec des créanciers formulé selon les lois sur l'insolvabilité, et un arrangement avec les actionnaires en vertu des lois applicables aux sociétés. Cependant, les dispositions pertinentes des lois régissant les sociétés pourraient ne pas permettre un tel arrangement sans l'approbation des actionnaires. Cette exigence est problématique dans le cas où la valeur des actifs du débiteur est moindre que la valeur de son passif échu, de sorte que ce capital-actions n’aurait aucune valeur économique. Dans de tels cas, permettre aux actionnaires de refuser un arrangement favorable aux créanciers pourrait  leur conférer un pouvoir important qui se traduirait par la possibilité d'arracher des paiements sous la contrainte en échange de leur approbation. Ceci serait injuste car les détenteurs d'actions pourraient ainsi bénéficier d'avantages disproportionnés compte tenu du rang de leurs réclamations auquel ils s’attendaient. La proposition n^o 61 éliminerait cette iniquité.

Le principe voulant que la récupération des détenteurs d'actions dans un dossier d'insolvabilité devrait refléter le fait qu'ils ont initialement négocié des réclamations de rang inférieur aux réclamations des créanciers sous-tend aussi la recommandation de la proposition n^o 62 à l'effet que toute réclamation reliée ou découlant de la qualité de détenteurs d’actions du capital-actions dans l’entreprise devrait être traitée comme une réclamation de capital. Les réclamations en dommages par les actionnaires en sont un exemple pratique important. Un certain nombre de sociétés canadiennes ont décidé de se réorganiser selon la loi américaine plutôt que la loi canadienne parce que cette dernière ne subordonne pas spécifiquement les réclamations en dommages des actionnaires. Il y a une crainte, conséquemment, que les réclamations en dommages des actionnaires puissent se classer au même rang que les réclamations des créanciers en général non garantis, ce qui constituerait un résultat injuste.

F.         PrÉfÉrences

À l’heure actuelle, en vertu de la LFI, plusieurs transactions peuvent être révisées et mises de côté si elles interviennent au cours d’une période déterminée. Ces transactions incluent les préférences frauduleuses lorsque la société insolvable s'engage dans une transaction à la veille de la faillite par laquelle il y a transport ou transfert de propriété ou une obligation est contractée en vue de conférer un bénéfice à un ou des créanciers aux dépens des autres créanciers. Une telle transaction place ce créancier dans une meilleure position qu’il ne l’aurait été dans le cas d'une liquidation et elle implique des éléments d'intention de créer une préférence. Les transactions révisables en vertu de la LFI incluent aussi les dispositions de biens qui constituent des donations, des transferts, conventions ou d’autres transactions semblables lorsque le débiteur pose des gestes pour disposer d'actifs qui pourraient satisfaire les réclamations des créanciers; elles incluent des éléments d'intention du débiteur de retenir le bénéfice des actifs. En troisième lieu, on retrouve des dispositions de la LFI à l’encontre de transactions révisables, soit généralement des transferts d’actifs à des personnes ayant un lien de dépendance avec le débiteur et pour une contrepartie inférieure à la valeur des actifs.  La LIF comprend aussi des interdictions à l’égard du rachat ou de l’achat par une entreprise pour annulation des actions de son capital social ou le paiement d’un dividende autre qu’un dividende en actions si ces gestes sont posés à un moment où elle était insolvable ou l’ont rendue insolvable.

La raison sous-jacente à ces articles de la LFI est qu'en matière d'insolvabilité, les actifs du débiteur doivent être disponibles pour satisfaire les réclamations des créanciers et que les transactions qui ont pour but ou effet de contrer ces réclamations ou de réduire le montant de la valeur disponible pour ces réclamations doivent être mises de côté. La politique générale qui sous-tend les dispositions concernant les préférences est que règle générale, tous les créanciers ordinaires doivent avoir le même rang, qu’aucun d’eux ne doit faire l’objet d’une préférence et que les sociétés débitrices ne doivent pas agir de manière à réduire inutilement les actifs qui seraient autrement disponibles pour les créanciers. Le syndic de faillite exerce les recours au nom de tous les créanciers.

Il existe aussi des dispositions parallèles dans les législations provinciales concernant les cessions, transports et transactions préférentielles sans considération ou moyennant une contre-partie inférieure à la valeur des biens. Elles couvrent généralement des transactions survenues tant au cours de la période d’insolvabilité qu’en dehors de toute période d’insolvabilité, créant ainsi un certain chevauchement avec la loi fédérale sur les faillites, les dispositions et les normes variant selon les provinces. Les tribunaux canadiens ont établi que les syndics peuvent utiliser ces lois lorsqu'elles n'entrent pas en conflit avec la LFI. Ceci a créé une certaine incertitude à la fois pour les débiteurs et les créanciers lorsqu’ils structurent leurs transactions afin qu’elles ne contreviennent ni aux lois fédérales ni aux  lois provinciales.

Ces dispositions, quoique importantes, sont dépassées et inutilement complexes. Elles précisent différentes périodes durant lesquelles une transaction peut être «révisable» et exigent différents tests pour déterminer ce qui constitue une disposition de biens, une transaction révisable ou préférentielle. Il en résulte qu’il est souvent difficile pour les dirigeants du débiteur ou pour les créanciers qui disposent de moins de ressources et d'information de déterminer quelles transactions sont interdites ou l'étendue des recours possibles. De plus, différentes normes s'appliquent selon que la société est insolvable ou en faillite et qu’il existe une procédure en vertu de la LACC ou de la LFI. Il est donc difficile pour les débiteurs de mener leurs affaires de manière à ne pas violer la loi fédérale sur la faillite ou la loi provinciale sur les transports, et transactions préférentielles. Ces recommandations visent à codifier et simplifier les droits et recours actuels. Elles rendront plus clairs, plus cohérents et plus prévisibles les recours à l’égard de ces transactions, amélioreront l'accès à ces recours tout en protégeant les transactions valides intervenant entre personnes sans lien de dépendance.

63.              Prévoir des règles uniformes dans la LACC et la LFI à l’égard des transactions frauduleuses et préférentielles, pour une contrepartie inférieure à leur valeur et d’autres transactions révisables (collectivement les «transactions révisables»), et que le contrôleur en vertu de la LACC ou le syndic en vertu de la proposition soit autorisé à exercer les mêmes pouvoirs qu'un syndic agissant en matière de faillite.

La proposition n^o 63 vise à créer une uniformité entre la LACC et la LFI. Il n'y aurait qu'une seule réglementation pour les transactions révisables, les préférences, les transports, les dispositions de biens et d’autres transactions révisables, désignées généralement sous le vocable transactions révisables. Les définitions seraient précisées et viseraient les transactions qui diminuent la valeur de l'actif d'un débiteur en faillite et préciseraient ou clarifieraient les raisons sous-jacentes à une prohibition. Les créanciers, syndics et séquestres connaîtraient avec plus de certitude l'étendue des recours possibles. L’adoption de périodes uniformes de révision et de critères uniformes applicables à l’exercice des recours à l’égard de transactions révisables permettrait de créer plus de certitude et de prévisibilité en ce qui concerne  les tests applicables et la période pendant laquelle une transaction est sujette à révision. Ces dispositions viseraient les transactions effectuées alors qu'une société est insolvable ou presque insolvable et offriraient plus d’uniformité à l’égard des recours applicables aux transactions qui affectent la valeur des actifs d'un débiteur.

Présentement, la LFI spécifie que ces transactions révisables s'appliquent, sous réserve des adaptations requises, aux propositions, sauf dispositions contraires de la proposition. Il devrait y avoir cohérence entre ces dispositions et recours et ceux dont dispose le contrôleur selon la LACC. Conséquemment, il est recommandé qu'un contrôleur en vertu de la LACC ou qu'un syndic à la proposition soit autorisé à exercer le même pouvoir qu'un syndic de faillite peut exercer actuellement au nom de tous les créanciers à l’égard des transactions révisables en vertu de la LFI.

64.              Prévoir un code complet dans le droit fédéral en matière d'insolvabilité pour contester les transactions révisables par ou au nom des créanciers de sorte qu'au début des procédures d’insolvabilité, les lois provinciales (y compris les recours en cas d'abus en droit des sociétés) ne s'appliqueraient plus et qu'une seule norme nationale serait dès lors applicable.

La proposition n^o 64 propose l'implantation d'un code complet en matière de législation fédérale d'insolvabilité de sorte qu'il y ait une norme nationale pour contester les transactions qui peuvent modifier la valeur des réclamations réalisables des créanciers. Ceci aiderait les créanciers et les débiteurs à déterminer avec plus de certitude et de clarté l’étendue des transactions permises durant la période qui précède l'insolvabilité et durant la période d’insolvabilité. En retour, il y aurait moyen de mieux prévoir et ainsi réduire les frais de poursuite. Les dispositions serviraient à couvrir les transactions aux termes desquelles les actifs ou les services du débiteur sont transférés à une valeur nettement inférieure à la valeur du marché. Les recours doivent être rendus cohérents et devraient inclure l’annulation de la transaction ou le paiement de l'équivalent en valeur au syndic ou au contrôleur. Les syndics et les contrôleurs ne pourraient pas avoir recours aux lois provinciales actuelles portant sur les transports, les transactions préférentielles et les cessions. Par contre, les créanciers pourraient continuer à avoir recours à ces lois en dehors d’un contexte d'insolvabilité. Cependant, dès qu’une société serait insolvable, les normes nationales s'appliqueraient. Si le recours en cas d'abus contenu dans la proposition n^o 65 est adopté, cette codification fédérale éliminerait de plus l'application des dispositions de recours en cas d'abus des lois provinciales régissant les sociétés lorsqu’une société entame des procédures d’insolvabilité.

Cette proposition serait utile à l’atteinte des objectifs d’équité et d'efficacité du régime d'insolvabilité et de faillite. Elle apporterait un équilibre entre les droits des créanciers bénéficiaires du transfert de la propriété du débiteur et l’ensemble des créanciers ayant des réclamations dans la faillite. Elle améliorerait le gouvernement de la société en difficultés financières en offrant plus de clarté aux administrateurs et aux dirigeants quant aux transactions permises durant la période de révision. Un code fédéral simplifierait et apporterait de la certitude dans  les transactions de financement. Il n'y aurait qu'un seul forum pendant l’insolvabilité pour la contestation par les créanciers ou en leur nom, des transactions révisables.

65.              Prévoir que les dispositions de l’article 100 soit élargies et/ou que l’on adopte un recours similaire à celui en cas d'abus afin de créer un mécanisme plus flexible dans l’application des sanctions allant à l’encontre de transactions révisables, sujet à la création de dispositions d’exonération.

La plupart des tribunaux canadiens ont reconnu la capacité des créanciers d'utiliser des dispositions de recours en cas d'abus selon la Loi canadienne sur les sociétés par actions et d’autres législations provinciales similaires. Cependant, le créancier doit préalablement établir qu'il est dans une situation analogue à celle d’un actionnaire minoritaire avant que le tribunal accepte d'entendre la cause. Une disposition créant un recours en cas d'abus dans la LFI pourrait comprendre une norme identique à celle existant en vertu des lois régissant les sociétés plus spécifiquement celle donnant ouverture aux recours si les administrateurs ou les dirigeants ont abusé des droits des créanciers, se sont montrés injustes à leur égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts. Cette disposition serait tempérée par une disposition d’exonération, qui créerait un équilibre entre la capacité d'un débiteur de prendre des décisions d'affaires avant et pendant la période de difficultés financières et la capacité des créanciers d'exercer un recours lorsque dans sa conduite il abuse des droits des créanciers, se montre injuste à leur égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs intérêts.

Ceci peut se faire en étendant les recours prévus à l’article 100 de la LFI, la disposition relative aux transactions révisables, ou en créant une disposition distincte de recours en cas d'abus en vertu de la LFI qui s'applique dès qu'une société entreprend des procédures d'insolvabilité. Les dispositions provinciales relatives aux recours en cas d'abus ne s'appliqueraient plus et seraient remplacées par une norme fédérale applicable au gouvernement des sociétés insolvables.

66.              Prévoir le maintien du test subjectif anglais des dispositions en matière de préférence.

Il existe un certain débat à savoir si la LFI doit conserver le test actuel des dispositions en matière de préférences selon lequel il doit être établi que la transaction a été effectuée en vue de procurer une préférence à un créancier, c’est-à-dire un test d'intention subjective. D'autres juridictions ont délaissé cette approche en faveur d’une norme qui consiste à évaluer l'effet de la transaction sur la position des créanciers détenant des réclamations dans une faillite. La difficulté est que les transactions conclues de bonne foi ne sont pas nécessairement protégées si on applique la norme «basée sur les effets», puisque toutes les préférences survenant pendant la période de révision seraient visées. Ainsi, cette recommandation propose de protéger les transactions conclues de bonne foi où il n'y a aucune intention de faire échec aux réclamations des créanciers. Cette norme établit un équilibre entre la capacité du débiteur de mener ses affaires dans la période précédant le commencement des procédures d'insolvabilité et la capacité des syndics, séquestres et créanciers de récupérer une valeur lorsqu'une transaction a accordé une préférence contraire à la loi. Elle protège les créanciers qui s'engagent dans des transactions moyennant contre-partie sans lien de dépendance avec le débiteur et qui ignoraient ou ne pouvaient pas raisonnablement savoir que les actions du débiteur avaient pour effet de diminuer le montant disponible pour satisfaire les réclamations des créanciers.

67.              Prévoir des dispositions d’exonération spécifiques à l’égard de certaines transactions dans lesquelles sont impliqués des bailleurs de fonds non liés au débiteur et traitant sans lien de dépendance avec lui, y compris:

(a)               des contrats financiers admissibles;

(b)               des ventes en vertu de titrisations;

(c)                des sûretés consenties avant, ou conditionnellement à ce que des avances soient effectuées, y compris des sûretés données lors d’appels sur marge, à moins qu'une portion importante du produit des avances soit utilisée pour régler des obligations non garanties dues aux prêteurs, ou soit reçue autrement par les prêteurs ou par des parties liées aux prêteurs;

(d)               des cautionnements consentis par une société mère à l’égard d’emprunts souscrits par ses filiales directes ou indirectes.

Cette proposition a pour but de protéger des créanciers y spécifiés qui fournissent du financement au débiteur durant les périodes de révision mais qui n’ont pas de lien de dépendance avec lui. La proposition protègerait ces transactions au moyen d’une disposition d’exonération. Elle assurerait plus de certitude lors des transactions de financement. Elle reconnaît qu’il existe des circonstances où, sur la base de principes d’équité et d’efficacité commerciale, la validité de telles transactions devrait être reconnue. La disposition d’exonération offrirait une protection à l’égard de ces transactions, par rapport à la capacité des créanciers actuels ou éventuels de réaliser leurs réclamations.

68.              Prévoir que le tribunal a le pouvoir de réduire ou d'éliminer des honoraires de renonciation à un défaut, de sursis à l’exercice de recours, d’étude, d’intérêts en cas de défaut ou toute autre compensation payée aux prêteurs et autres créanciers du débiteur en deçà d'une période spécifique avant le commencement des procédures d'insolvabilité, en raison de l’existence de défauts ou d'expiration des facilités de crédit, si le tribunal conclut qu'une telle compensation était manifestement excessive ou déraisonnable compte tenu du risque et du temps additionnel encourus par les créanciers ou de la contrepartie fournie par ces derniers.

Cette proposition vise a établir un certain équilibre en empêchant les prêteurs d'utiliser leur pouvoir commercial pour obtenir une compensation injuste des débiteurs qui sont insolvables ou sur le point de le devenir. Elle rétablit un certain équilibre quant à la capacité du débiteur de négocier un financement additionnel en lui donnant des recours lorsque dans le cadre du financement on lui a soutiré des paiements par exemple sous la contrainte, tels que des honoraires de renonciation à un défaut, de sursis à l’exercice de recours ou toute autre compensation qui sont manifestement excessifs compte tenu des circonstances de la décision de prêter et qui réduisent conséquemment la valeur de l'actif disponible pour les réclamations des créanciers. Certains créanciers, à cause de leur importance stratégique pour le débiteur, réussissent à obtenir différents types de compensation additionnelle du débiteur, excessive par rapport à la contrepartie fournie ou le risque additionnel encouru par le créancier. La révision serait limitée à une période spécifique avant le début des procédures d'insolvabilité. La codification de la juridiction du tribunal à cet égard imposerait une certaine discipline et réduirait les abus possibles en faisant craindre aux parties que de tels types d’honoraires ou de compensation pourraient être sujets à révision par le tribunal et à l’émission d’une ordonnance les réduisant ou les annulant s'ils sont manifestement excessifs dans les circonstances.

69.              Prévoir qu'il n'y a pas de doctrine de subordination équitable au Canada.

La doctrine de subordination équitable, en vigueur aux Etats-Unis, permet aux cours supérieures d'exercer leur juridiction en équité pour subordonner des réclamations qui seraient valides contre l’actif d'un débiteur insolvable mais qui sont reliées ou qui découlent d'une conduite inéquitable et préjudiciable aux intérêts des créanciers. Les tribunaux canadiens n'ont pas encore déterminé si cette doctrine s'applique au domaine de l'insolvabilité au Canada. La proposition 69 spécifie que la doctrine de subordination équitable ne s'appliquerait pas aux transactions révisables en contexte canadien, créant ainsi une certaine certitude pour les parties dans les transactions de financement.

70.              Prévoir des règles de droit international privé à l’égard des transactions révisables, basés sur l’exemple de la Loi sur les sûretés mobilières (PPSA).

Cette proposition vise à spécifier les règles de conflit en ce qui concerne les transactions révisables. Le régime actuel de la LSM a fait ses preuves en ce qui a trait à la solution de problèmes de priorité en ce qui concerne l'enregistrement, l’opposabilité et la résolution des conflits de lois. La LFI et la LACC devraient être modifiées afin d'offrir le même genre de certitude, tout en respectant les règles provinciales  actuelles en matière de conflits de lois.

G.        ORDRE DE PRIORITÉ

71.              Prévoir que les règles établissant l’ordre de priorité en vertu de la LFI devraient s'appliquer aux procédures en vertu de la LFI et de la LACC ainsi que dans les dossiers de mise sous séquestre à l’égard d'entités insolvables.

La LFI créée un ordre de collocation assez complet. Cependant, cet ordre ne s'applique pas aux procédures en vertu de la LACC, ni aux mises sous séquestre. Les provinces ont créé des sûretés statutaires et des fiducies présumées qui donnent priorité aux réclamations salariales par rapport aux réclamations des créanciers garantis. Mais dans la plupart des cas, ces mesures ne s'appliquent pas en matière de faillite parce que la LFI a priorité sur la législation provinciale. Quant aux droits de la Couronne, les articles 86 et 87 (Réclamations de la Couronne et Garanties créées par législation) s'appliquent dans les cas de faillite et de procédure de réorganisation selon la LFI. Elles ne s'appliquent pas dans le cadre de procédures de réorganisation en vertu de la LACC ni aux mises sous séquestre. Les articles 67(2) et (3) (fiducies présumées) de la LFI se limitent aux faillites.

Ces divergences ne sont pas justifiées. Habituellement, le débiteur sera insolvable ou sur le point de l'être au moment où un créancier garanti nomme un séquestre. Pourquoi les droits d'un créancier garanti ou de créanciers qui ont des réclamations privilégiées en matière de faillite devraient-ils varier en fonction de la forme que prend la procédure d'insolvabilité? On peut régler le problème en appliquant aux mises sous séquestre l’ordre de collocation de la faillite lorsque le débiteur est insolvable.

Il en est de même en ce qui concerne l’application de l’ordre de collocation en matière de en faillite aux procédures de réorganisation de la LACC et de la LFI. Les droits relatifs des créanciers ne devraient pas varier en fonction de la nature des procédures. Il n’est pas cohérent de reconnaître les réclamations privilégiées dans un contexte mais non dans l'autre. Des règles incohérentes encouragent un comportement de la part du débiteur ou de créanciers individuels basé sur l’opportunité qui pourrait être préjudiciable aux intérêts de l’ensemble des créanciers.

72.              Prévoir que les retenues à la source devraient automatiquement avoir un rang prioritaire à celui de toute autre réclamation garantie quant aux stocks et aux comptes à recevoir, autre qu’une sûreté en garantie du prix d’acquisition, mais non à l'égard du rang des réclamations garanties portant sur les autres biens du débiteur.

Notre proposition est à l'effet que les retenues à la source devraient automatiquement avoir un rang prioritaire à celui de toute réclamation quant aux stocks et aux comptes à recevoir, autre qu’une sûreté en garantie du prix d'acquisition, mais non à l'encontre des autres réclamations garanties. L'effet de cette réforme serait de revenir à ce que plusieurs pensaient être l’état du droit avant la décision Banque Royale du Canada c. Sparrow Electric Corp. [1977] 1 R.C.S. 411. Il est raisonnable que les retenues à la source aient priorité quant aux stocks et aux comptes à recevoir puisque ces actifs sont produits en raison des efforts continus des employés. En plus, les prêteurs qui financent l’exploitation peuvent en pratique se protéger contre le risque de la priorité. Cependant, il n'est pas pratique pour les prêteurs à terme garantis par les immobilisations de se protéger contre ce risque; la disposition actuelle crée des inefficacités pour les marchés prêteurs.

73.              Prévoir que l’ordre de priorité actuel à l’égard de réclamations salariales devraient être maintenu, tout en précisant pour fins de clarté que la rémunération aux fins de la LFI comprend les cotisations à la caisse de retraite.

L’article 136(1)(d) de la LFI, sous réserve des droits des créanciers garantis, accorde aux employés une réclamation privilégiée dans la faillite d'un débiteur jusqu'à concurrence de 2 000 $ pour gages, salaires et autres droits impayés ayant été gagnés dans les six mois qui ont précédé la faillite. Au cours des années, il y a eu des débats intenses pour savoir si cette protection est suffisante. Diverses propositions ont été faites au fil des ans pour accroître la protection, y compris une proposition d’assurance obligatoire. Mais ces propositions n'ont pas eu de suite.

À notre avis, la nécessité d'accorder aux réclamations salariales une plus grande priorité n'a pas été prouvée. Ce problème a été étudié et discuté en profondeur par le passé. Il a probablement reçu au Canada plus d'attention que tout autre problème relié à l'insolvabilité. Notre proposition est à l’effet de conserver l'ordre actuel des priorités, quitte à préciser que les cotisations à la caisse de retraite doivent être inclues dans la rémunération aux fins de la LFI.

74.              Prévoir l'abrogation totale du droit du fournisseur impayé de reprendre possession des marchandises dans les 30 jours de leur livraison.

75.              Prévoir que si la disposition à l’égard des marchandises livrées dans les 30 jours est maintenue, les dispositions existantes ne devraient pas être modifiées, sauf pour exclure la possibilité d'invoquer les droits de résolution et revendication plus étendus en vertu de la loi provinciale dans le contexte de procédures d'insolvabilité.

Lors des amendements à la LFI en novembre 1992, le gouvernement canadien a adopté les articles 81.1 et 81.2 en vue de protéger les fournisseurs impayés. L’article 81.1 s'inspirait grandement de la règle du Code civil du Québec concernant les marchandises livrées dans les 30 jours. Étrangement, lors de l’entrée en vigueur de la réforme du Code civil du Québec, le 1^er janvier 1994, le législateur a modifié de façon substantielle les conditions d'exercice de ce droit, réduisant au point de presque éliminer le droit des fournisseurs de reprendre possession de leurs marchandises dans les 30 jours de leur livraison.

Nos associations sont d’avis que rien ne justifie  d’accorder un traitement préférentiel aux fournisseurs par rapport aux autres créanciers non garantis. De plus, l'expérience a démontré que l'entrée en vigueur des articles 81.1 et 81.2 a réduit la capacité d'emprunt de certaines entreprises sans pour autant accorder aux fournisseurs toute la protection qu'ils recherchaient au départ.

De notre point de vue, il n'y a pas lieu d'augmenter encore plus la protection des fournisseurs impayés en cas de faillite. Au contraire, il y a de bonnes raisons d'abroger la préférence spéciale accordée aux fournisseurs de produits. Si cette protection devait être conservée, elle ne devrait pas être modifiée sauf pour exclure la possibilité d'invoquer les droits de résolution et de revendication plus étendus en vertu de la loi provinciale dans le contexte de procédures d'insolvabilité.

Comme la question d'accorder une préférence spéciale aux fournisseurs a reçu plus d'attention au Canada que la plupart des autres aspects touchant le droit canadien en matière d’insolvabilité, nous avons décidé de limiter nos commentaires dans ce document à une prise de position claire.

76.              Prévoir la reconnaissance explicite dans les lois relatives à l'insolvabilité de la subordination contractuelle volontaire et que cette subordination puisse être invoquée et appliquée par le débiteur, les administrateurs appropriés d'insolvabilité et autres créanciers dans le contexte de procédures d’insolvabilité, et ce nonobstant l’existence de règles concernant l’effet relatif des contrats et concernant les droits de tiers bénéficiaires.

Au Canada, il existe une incertitude quant aux circonstances permettant la reconnaissance de la subordination contractuelle volontaire et qui peut en demander l’exécution. Au Canada, les lois provinciales relatives aux sûretés sur les biens mobiliers traitent des subordinations des sûretés sur les biens mobiliers et elles précisent ou laissent entendre qu'un tiers peut invoquer une entente de subordination en sa faveur, même si ce tiers ne fait pas partie de l'entente. Ces règles ne relèvent pas de la faillite. Autant la LFI que la LACC sont muettes à l’égard de l'application d'ententes de subordination dans une faillite. Il faut clarifier ce point. Les lois sur l'insolvabilité devraient reconnaître explicitement la subordination contractuelle relative aux sûretés portant sur des biens mobiliers et sur des biens immobiliers ainsi que relative à la priorité du paiement des réclamations non garanties, et reconnaître de plus que ces subordinations peuvent faire l’objet d’une demande d’exécution au cours des procédures d'insolvabilité par le débiteur, les administrateurs appropriés d'insolvabilité et autres créanciers et ce nonobstant l’existence de règles concernant l’effet relatif des contrats (les contrats ne liant pas les parties) et de  tiers bénéficiaires. Cela permettrait de donner effet aux attentes raisonnables des créanciers.

H.        DISTANCIATION DE LA FAILLITE / GESTION DES RISQUES

77.              Prévoir qu’une fiducie commerciale peut faire l’objet d’une liquidation en vertu de la LFI mais non l’objet d’une réorganisation.

Cette proposition a pour but de préciser que les fiducies utilisées comme moyens de financement peuvent être liquidées selon la LFI mais qu'elles ne peuvent pas être réorganisées.

78.              Prévoir qu'une société désignée comme entité à but spécial dans son acte constitutif, qui n’a pas d'employés et aucun bien autre que les actifs financiers reliés à une transaction financière spécifique et des actions négociées en bourse, ne peut faire l'objet d'une procédure de réorganisation consolidée ou d'un plan de réorganisation consolidée en vertu de la LACC et de la LFI.

Cette proposition vise à encourager l'utilisation d’entités à but spécial ayant pour objectif d’être distanciées de la faillite à l’égard de pures transactions de financement qui n'affectent pas une entreprise en exploitation.

79.              Prévoir que les droits des bailleurs de fonds non liés et traitant à distance avec le débiteur d’exécuter leurs sûretés portant sur des titres négociables à l’égard de montants qui leur sont dus en vertu de contrats financiers admissibles ne sont pas suspendus dans le cadre de procédures en réorganisation.

La proposition a pour but de favoriser le marché swap assorti de garanties.

80.              Prévoir qu’est opposable et exécutoire une entente entre un créancier de rang prioritaire et un créancier subordonné conclue au moment de la mise en place du financement par le créancier subordonné et par laquelle ce dernier a consenti au créancier de rang prioritaire le pouvoir de contrôler le vote du créancier subordonné dans le cadre d’une réorganisation, à moins que le créancier subordonné n’établisse à la satisfaction du tribunal que les termes du plan de réorganisation à son égard sont manifestement injustes.

Le but de cette proposition est de faciliter le financement par capital de risque sur une base garantie et subordonnée tout en donnant au tribunal le pouvoir de prévenir les abus.

I.         UNE LOI OU DEUX?

81.              Prévoir la continuation de l’existence de deux systèmes de réorganisation, l’un pour les grandes sociétés (LACC) et l’autre pour les entreprises plus petites et autres entités (propositions de la LFI).

82.              Prévoir qu'un contrôleur en vertu de la LACC doit déposer les rapports suivants au Bureau du surintendant pour fins d’être conservés au registre :

(a)               ordonnance initiale de la LACC, dans les 10 jours;

(b)               liste initiale des créanciers du débiteur, dans les 30 jours;

(c)                si le plan de réorganisation est complété, une copie du plan, l'ordonnance de ratification et un court bilan, dans les 30 jours;

(d)               si la totalité ou la quasi-totalité de l’entreprise du débiteur est vendue durant les procédures, un court bilan dans les 30 jours, suivant la clôture.

L'expérience canadienne de deux systèmes de réorganisation a généralement été positive. La qualité principale de l'approche à deux systèmes est qu'elle répond au fait que différents types de législations en matière de réorganisation sont appropriés à différents types de débiteurs. L'expérience démontre que les débiteurs importants sont mieux servis par la LACC qui est relativement souple tandis que les plus petits débiteurs sont généralement mieux servis par la LFI, qui est relativement détaillée et rigide. La proposition n^o 81 suggère de conserver ce trait fondamental du droit canadien contemporain en matière d'insolvabilité et de faillite. Cependant, ce principe général ne doit pas empêcher l'harmonisation de dispositions spécifiques de la LACC et de la LFI. Par exemple, nous recommandons ci-dessus que les dispositions relatives aux transactions révisables soient inclues dans la LACC. De façon similaire, la proposition n^o 82 recommande que les exigences en matière de production de rapports de la LFI soient ajoutées à la LACC afin de faciliter l'accès, l'analyse et la dissémination de l'information à l’égard des procédures visées par cette loi.

J.         IMPÔT SUR LE REVENU

83.              Prévoir que l'utilisation d'actions privilégiées de renflouement à des fins d'impôt peut être disponible pour une période de temps limitée pour une dette admissible en remplissant simplement un formulaire sans qu'il soit nécessaire de convertir dans les faits la dette en actions privilégiées.

Un débiteur insolvable peut, dans certaines circonstances, convertir la dette en «actions privilégiées de renflouement». Les actions privilégiées de renflouement jouissent d'un traitement spécial aux fins de la Loi de l'impôt sur le revenu. Les dividendes sur ces actions perçus par une société canadienne ne sont pas imposables lors du calcul de l'impôt sur le revenu, offrant un moyen de financer une restructuration à moindre coût, encourageant ainsi les objectifs de restructuration de la législation sur l'insolvabilité.

Cependant, telle que structurée présentement, la création d'actions privilégiées de renflouement est très dispendieuse. Dans plusieurs cas, il est nécessaire d'effectuer des transactions complexes ou de créer des sociétés à but spécial auxquelles il faut céder les dettes pour ensuite effectuer la conversion en actions privilégiées. Il faut de plus obtenir une décision anticipée favorable de l'Agence des douanes et du revenu du Canada confirmant la validité de ces arrangements complexes. Ces exigences augmentent les coûts et les délais de préparation et d'approbation d'un plan de restructuration. Lorsqu’on est en présence de taux d'intérêts  bas ou modérés, les coûts de transaction associés à la création d'actions privilégiées de renflouement peuvent devenir trop élevés pour tirer avantage des dispositions de la LIR. Cela crée potentiellement des barrières importantes et réduit l'accès à une source importante de financement en matière de redressement. En revanche, cela aura possiblement un impact négatif sur le potentiel de restructuration et les objectifs de la législation en matière de redressement.

La proposition n^o 83 permettrait à un créancier et à un débiteur insolvable de faire un choix pour traiter un prêt comme s'il s'agissait d'une émission d'actions privilégiées de renflouement. Cette proposition vise à faciliter le processus et a pour objectif l'équité et l'efficacité tout en respectant les politiques fiscales en vigueur. Elle n'exige pas de changement à l’égard des politiques fiscales actuelles et ne modifie pas les exigences de la LIR pour être admissible aux avantages fiscaux rattachés aux actions privilégiées de renflouement. La création de ce choix a plutôt pour but de rendre l'utilisation des actions privilégiées de renflouement plus accessible, au profit du créancier et du débiteur. Au lieu d'exiger une série de transactions financières et corporatives compliquées pour convertir la dette en actions privilégiées de renflouement, les parties peuvent tout simplement remplir un formulaire de choix. Les autorités fiscales pourront toujours déterminer si la transaction respecte les exigences de la LIR relatives aux actions privilégiées de renflouement mais la proposition éliminerait la nécessité de procéder à une série de transactions complexes et d’obtenir des décisions anticipées tout aussi complexes.

Les coûts seraient grandement réduits, ce qui permettrait aux créanciers et au débiteur d'utiliser cet outil pour favoriser une solution de continuité dans les cas qui le permettent.  Cela réduirait les délais dans les décisions de financement et décisions anticipées et améliorerait l’accès à cette forme de financement lors d’une restructuration. Enfin, cela favoriserait les objectifs de la législation en matière de redressement.

84.              Prévoir qu'une fois un plan d'arrangement complété, le débiteur peut choisir une nouvelle comptabilité à des fins fiscales comme s'il était un nouveau contribuable (y compris la réévaluation de ses actifs à la juste valeur marchande), ses obligations fiscales antérieures faisant partie des réclamations antérieures.

Cette recommandation propose un changement de politique qui faciliterait la restructuration dans certaines circonstances. Présentement, la conversion de la dette en actions peut entraîner une remise de cette dette, dans la mesure où la juste valeur marchande des actions est inférieure à la valeur nominale de la dette. Les implications financières des règles de remise de dette peuvent en effet bloquer une réorganisation. Cela incite le débiteur à vendre ses actifs plutôt qu'à se réorganiser parce que l'acheteur peut bénéficier de règles fiscales plus favorables dans le cas d'un achat d'actifs. Or, les politiques générales fiscales devraient être neutres quant au choix entre la restructuration d’une société débitrice ou la vente d’actifs à une nouvelle société; le même traitement fiscal devrait s'appliquer dans les deux cas. La proposition permettrait au débiteur d'être considéré comme un nouveau contribuable aux fins fiscales, y compris lui donner la possibilité d'évaluer ses actifs à leur juste valeur marchande, à compter du moment où le plan de restructuration est approuvé et mis en place. Cette modification proposée favoriserait l'équité et l'efficacité. Le débiteur abandonnerait ses attributs fiscaux avant dépôt mais il lui serait permis de partir à neuf pour l'évaluation fiscale de ses actifs. Ceci respecterait les objectifs de redressement de la politique générale fiscale et de la législation sur l'insolvabilité et permettrait au débiteur de mieux redresser ses affaires financières.

K.        INSOLVABILITÉ EN CONTEXTE INTERNATIONAL

Le but des lois internationales sur l'insolvabilité est de promouvoir la coopération entre États dans la gestion des procédures d'insolvabilité lorsque, par exemple, le débiteur possède des actifs dans plus d'un État ou lorsque les créanciers sont étrangers à l'État où se déroule la procédure: Secrétariat de la CNUDCI, Guide pour l'incorporation de la Loi type, Insolvabilité internationale, (A/CN.9/442), Première partie. Les lois internationales sur l'insolvabilité peuvent faciliter la gestion des procédures internationales d'insolvabilité de plusieurs façons, par exemple:

·        en donnant accès à la personne administrant une procédure d'insolvabilité étrangère (« le représentant étranger ») aux tribunaux de l’État qui a adopté la loi (« l’État adoptant ») ce qui lui permet de demander un « répit » et donne aux tribunaux la possibilité de déterminer quelle coordination assurer entre les juridictions ou quelles autres mesures accorder pour régler au mieux l’insolvabilité;

·        en déterminant dans quel cas une procédure d’insolvabilité étrangère doit se voir accorder la « reconnaissance » et quelles peuvent être les conséquences de cette « reconnaissance »;

·        en prévoyant un régime transparent pour ce qui est du droit des créanciers étrangers d’entamer une procédure d’insolvabilité dans l’État adoptant, ou d’y participer;

·        en autorisant les tribunaux de l’État adoptant à coopérer plus efficacement avec les tribunaux étrangers et les représentants étrangers participant à une insolvabilité;

·        en autorisant les tribunaux de l’État d’adoptant et les personnes administrant une  procédure d'insolvabilité dans l’État adoptant à demander une assistance à l’étranger;

·        en déterminant la compétence des tribunaux et en établissant des règles de coordination en cas de procédures d’insolvabilité concurrentes dans l’État adoptant et un État étranger;

·        en établissant des règles pour la coordination des mesures accordées dans l’État adoptant en faveur de deux procédures d’insolvabilité ou plus pouvant être ouvertes dans des États étrangers à l’encontre du même débiteur;

(CNUDCI , Guide de la Loi type, par.3).

ll y a deux principes qui s'opposent dans la détermination de l'étendue de la coopération dans le cadre de la gestion des procédures internationales en insolvabilité:

·        universalisme;

·        territorialité.

L'universalisme est basé sur le concept que l'État d'origine d'un débiteur multinational doit avoir une juridiction mondiale sur la faillite. Dans un système universaliste, tous les actifs du débiteur seraient administrés selon une seule procédure d’insolvabilité, quel que soit l'endroit où ils sont situés dans le monde. Une procédure d’insolvabilité entreprise dans un État aurait effet dans tous les autres États.

La territorialité est basée sur le concept que chaque État possède un droit exclusif de régir à l'intérieur de ses frontières. Ce concept se base sur la règle que les procédures d’insolvabilité n’ont pas d’effet extraterritorial en dehors de la souveraineté de l'État où elles ont été instituées : Andre J. Berends, “The UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency: A Comprehensive Overview” (1998) 6 Tulane Journal of International and Comparative Law 309, pp 313-314.

L'universalisme et la territorialité comportent des avantages et des désavantages. La territorialité comporte des désavantages du point de vue du créancier. Si le débiteur est en faillite, cela signifie que des procédures devront être lancées dans chacun des États où il possède des actifs. Plusieurs syndics seront nommés et les frais d'administration seront multiples. Si le débiteur a présenté un plan de réorganisation, les problèmes de coordination de chaque procédure dans chaque juridiction peut empêcher sa réalisation. Lorsqu'un créancier dépose une réclamation dans plusieurs procédures, il est possible que cette réclamation soit acceptée dans une procédure et refusée dans une autre. Dans un système où les réclamations doivent être déposées dans plusieurs procédures, les grandes sociétés multinationales ont un avantage par rapport aux petits créanciers pour qui il peut être trop onéreux de déposer une réclamation à l'étranger. Par ailleurs, sous l'universalisme dans sa forme pure, l'État court le risque qu'un syndic étranger prenne le contrôle des actifs du débiteur et les déplace à l’état d’origine de ce syndic. Il en résulterait que les actifs qui auraient pu être distribués aux créanciers locaux risquent d'aboutir dans des mains étrangères: Berends, supra, p. 314.

Il ne serait pas nécessaire d'établir de règles de coordination pour la gestion d'une insolvabilité dans un contexte international sous l’un ou l’autre des régimes universels ou territoriaux sous une forme pure. Selon l'universalisme pur, les règles de coopération sont inutiles parce qu'un seul tribunal (dans l'État d'origine du débiteur) applique les lois uniformes (internationales) de faillite. Dans la territorialité pure, les règles de coopération sont inutiles parce que la territorialité pure suppose une autonomie absolue de l'État. En pratique, aucun État n’applique l’universalisme ou la territorialité dans leur forme pure. L'universalisme pur n'est pas réalisable unilatéralement tandis que la territorialité pure est impraticable dans une économie globale. Conséquemment, toutes les législations nationales sur les faillites sont un mélange des deux principes: Berends, supra, p.314. Le Canada ne fait pas exception. La prédominance de principes hybrides en faillite signifie qu'une certaine forme de coopération entre États dans la gestion de procédures internationales en insolvabilité est inévitable.

Les législations ou règles de gestion de procédures internationales en insolvabilité relèvent du droit local. Différents États possèdent différentes règles. Il y a six catégories principales:

a)         Les pays dont la législation spécifique reconnaît obligatoirement les procédures en insolvabilité ouvertes dans certains pays spécifiés;

b)         Les pays dont la législation expresse accorde une reconnaissance sélective ou discrétionnaire;

c)         Les pays qui ont adopté comme pratique la reconnaissance sur une base discrétionnaire;

d)         Les pays signataires de traités multilatéraux accordant reconnaissance et accès;

e)         Les pays dont la législation est basée sur le principe de la territorialité absolue mais dont la pratique y déroge; et

f)          Les pays qui sont purement territoriaux.

(Expert Committee’s Report on Six Categories of Domestic Insolvency Law at Toronto Colloquium of UNCITRAL and the International Association of Insolvency Practitioners (March 1995), cité dans Berends, supra, p.315).

Plusieurs raisons favorisent l'harmonisation des règles:

« L’augmentation du nombre d’insolvabilités internationales tient à l’expansion constante des échanges et des investissements dans le monde. Mais les législations nationales de l’insolvabilité n’ont, dans une large mesure, pas suivi le rythme de cette évolution et sont souvent mal adaptées aux cas internationaux. Aussi, les approches juridiques adoptées ne sont-elles souvent ni appropriées ni uniformes, ce qui nuit au redressement d’entreprises en difficulté financière, ne favorise pas une administration équitable et efficace des insolvabilités internationales, entrave la protection des biens du débiteur insolvable contre toute dispersion, et empêche une maximisation de la valeur de ces biens. En outre, l’absence de prévisibilité dans le traitement des affaires d’insolvabilité internationale nuit aux flux de capitaux et décourage les investissements internationaux. »

 (CNUDCI , Guide de la Loi type, supra par.13).

La Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI) a adopté le texte d'une Loi type sur l'insolvabilité internationale en mai 1997. Cette Loi type propose différentes règles:

a)         La reconnaissance et l’exécution de procédures d'insolvabilité étrangère;

b)         L'accès des représentants étrangers aux tribunaux des États qui ont adopté la Loi type;

c)         Les droits des créanciers étrangers;

d)         La coordination des procédures multiples en insolvabilité;

e)         La coopération entre:

   (i)        les tribunaux ;

   (ii)        les représentants, et

   (iii)       les tribunaux et les représentants.

La Loi type se base sur les principes généraux suivants:

a)         Le tribunal de chaque État adoptant doit reconnaître une seule procédure à titre de procédure étrangère principale;

b)         La reconnaissance d'une procédure étrangère ne doit pas empêcher l’institution de procédures locales;

c)         La procédure locale doit prévaloir sur les effets d'une procédure étrangère et sur toute mesure de redressement accordée à un représentant étranger, que la procédure locale ait été ouverte avant ou après la procédure étrangère;

d)         Lorsqu’il y a deux procédures ou plus, il doit y avoir coopération et coordination;

e)         La procédure étrangère doit être reconnue comme procédure étrangère principale si elle est ouverte dans l'État où le débiteur a le centre de ses intérêts principaux.  La procédure étrangère doit être reconnue comme procédure étrangère non principale si elle a lieu dans un État où le débiteur a un établissement;

f)          Sur reconnaissance d'une procédure étrangère comme procédure étrangère principale, certaines sortes de mesures de redressement prendront effet automatiquement. Elles seront en vigueur jusqu'à ce qu'elles soient modifiées ou annulées par le tribunal. Sur reconnaissance d'une procédure étrangère comme procédure étrangère principale, certaines autres sortes de mesures de redressement peuvent être accordées par le tribunal mais elles ne prendront pas effet automatiquement. Sur reconnaissance d'une procédure étrangère comme procédure étrangère non principale, une mesure de redressement peut prendre effet seulement si elle est accordée par le tribunal;

g)         La coordination peut inclure d'accorder une mesure de redressement au représentant étranger. Au moment où le tribunal accorde des mesures de redressement à un représentant étranger dans une procédure étrangère non principale, il doit s'assurer que la mesure se rapporte à des biens qui tombent sous l'autorité du représentant étranger;

h)         Les créanciers doivent avoir le droit de déposer une réclamation dans toute procédure. Les paiements aux créanciers de procédures multiples doivent être égalisés;

i)          S'il y a un surplus d'actifs dans une procédure locale non principale, ce surplus doit être transféré à la procédure principale.

(Berends, supra, pp 321-322).

Les règles suivantes sont les plus importantes de la Loi type.

a)         Un représentant étranger a un accès direct aux autorités judiciaires de l’État adoptant;

b)         Dès qu'un représentant étranger a déposé une demande de reconnaissance de procédures étrangères, le tribunal de l’État adoptant peut accorder des mesures provisoires de redressement;

c)         Un procédure étrangère doit être reconnue dans l’État adoptant lorsque certaines conditions sont remplies, celles-ci ont trait à des matières telles que:

(i)         la nature de la procédure étrangère (s'agit-il d'une procédure étrangère principale ou non principale?);

(ii)        le représentant étranger;

(iii)       la demande;

(iv)       la compétence du tribunal de l’État adoptant.

a)         La reconnaissance emporte un certain nombre d'effets automatiques lorsque la procédure étrangère est reconnue comme procédure étrangère principale. Ces effets automatiques sont temporaires jusqu'à ce que le tribunal de l’État adoptant les modifie;

b)         Lorsqu'une procédure étrangère est reconnue comme procédure étrangère non principale, il n'y a pas d'effet automatique. Le tribunal de l’État adoptant  a le pouvoir discrétionnaire d'accorder une mesure de redressement.

(Berends, supra, pp 322-323).

La Loi type contient aussi des règles relatives à la coopération entre les autorités judiciaires et les représentants et la coordination entre procédures multiples. Les règles couvrant la coordination de procédures multiples sont complexes mais on peut les résumer ainsi:

                        (traduction) :

“(1)   Les effets d'une procédure étrangère doivent toujours être ajustés aux effets d'une procédure locale.

(2)     Les effets d'une procédure étrangère non principale doivent toujours être ajustés aux effets de la procédure étrangère principale.

(3)     Les effets de plus d'une procédure non principale doivent être ajustés entre eux.

(Berends, supra p.387).

La partie XIII de la LFI traite de l’insolvabilité en contexte international, notamment des sujets suivants:

a)         la coordination entre les procédures de réorganisation et en faillite intentées selon la LFI et les procédures d’insolvabilité et de faillite intentées dans une juridiction étrangère;

b)         la coopération entre les tribunaux dans le cadre de procédures de réorganisation et de faillite intentées selon la LFI et les procédures étrangères;

c)         le droit d'un représentant étranger d'entreprendre ou de participer à des procédures de réorganisation et de faillite intentées selon la LFI;

d)         l’octroi à un représentant étranger des mesures de redressement locales relatives à des procédures de réorganisation et de faillite intentées dans une juridiction étrangère;

e)         la reconnaissance dans le cadre de procédures de réorganisation et de faillite intentées selon la LFI, d’ordonnances étrangères en matière d’insolvabilité et de représentants étrangers.

La partie XIII de la LFI ressemble à la Loi type sous les principaux aspects suivants:

a)         les deux prévoient la reconnaissance des représentants étrangers et l’octroi de mesures de redressement locales;

b)         les deux favorisent la coordination et la coopération entre les tribunaux mais sans préciser les détails;

c)         lorsqu'une mesure de redressement est accordée à un représentant étranger, les deux lois  envisagent qu’elle s’ajustera à la mesure de redressement disponible dans le cadre des procédures locales correspondantes. Ceci signifie qu'il n'est pas nécessaire, en vertu de l’une ou l’autre de ces lois, de modifier ou de remplacer de façon substantielle les lois nationales sur la faillite; et

d)         les deux lois restreignent la portée des procédures locales une fois que des procédures étrangères ont été instituées ou reconnues.

(Marvin Baer, L’incidence de la partie XIII de la LFI et de la Loi type the la CNUDCI sur l’insolvabilité transfontière (1977) (document non publié préparé à l’intention de la direction générale de droit de sociétés de Industrie Canada, février 1998) (le rapport Baer), Partie VIII).

La partie XIII de la LFI diffère de la Loi type sur les points suivants:

a)         La Loi type contient des règles détaillées concernant la reconnaissance des procédures étrangères. Les effets de cette reconnaissance varient selon que la procédure étrangère est une procédure étrangère principale, non principale ou autre. La partie XIII de la LFI ne contient pas de telles règles détaillées.

b)         La Loi type limite la capacité du tribunal de reconnaître des procédures étrangères par référence aux facteurs communs inclus dans les définitions d'une « procédure étrangère principale », « procédure étrangère non principale » et « procédure étrangère ». La partie XIII de la LFI n'impose pas de limitations correspondantes.

c)         La partie XIII de la LFI contient des règles libérales quant à la reconnaissance des procédures étrangères. Par opposition à la Loi type , la LFI n'établit pas de distinction entre procédures étrangères principales et procédures étrangères non principales.

d)         Par ailleurs, la partie XIII permet la reconnaissance seulement aux fins limitées de permettre au tribunal de:

            (i)        limiter les procédures locales: a. 268(2);

            (ii)        obtenir le concours d'autorités étrangères: a. 271(1);

(iii)       rechercher une coordination entre procédures locales et étrangères: a. 268(3).

La Loi type accorde des effets plus grands à la reconnaissance, notamment pour les procédures étrangères principales. Selon la Loi type, la reconnaissance de procédures étrangères est obligatoire à certaines conditions. La partie XIII de la LFI accorde au tribunal une discrétion.

L’article 18.6 de la LACC est une version abrégée de la partie XIII de la LFI. Elle traite des sujets suivants:

a)         la coordination des procédures en vertu de la LACC avec les procédures en réorganisation et en faillite dans une juridiction étrangère;

b)         la coopération des tribunaux lors de procédures en vertu de la LACC et les procédures en réorganisation et en faillite dans une juridiction étrangère;

c)         les demandes d'un représentant étranger lors de procédures en réorganisation en vertu de la LACC.

Il n'y a pas de disposition expresse spéciale permettant à un représentant étranger de présenter un requête en sursis devant les instances locales en rapport avec des procédures étrangères, mais cela pourrait ne pas être nécessaire à la lumière du libellé de l’article 11 de la LACC. Il n'y a pas non plus de disposition semblable à l’article 268(2) de la LFI qui limiterait l'effet de procédures locales aux biens locaux: rapport Baer, supra Partie VIII.

85.              Prévoir la conservation des dispositions actuelles de la LACC et de la LFI régissant les dossiers internationaux, sous réserve d’amendements mineurs puisqu'en substance ces dispositions fonctionnent bien.

De façon réaliste, une vaste majorité des insolvabilités internationales au Canada impliquent les États-Unis. De plus, les États-Unis et le Canada possèdent deux des plus solides cultures en réorganisation au monde. En conséquence, il s’est développé une pratique de s'appuyer sur les dispositions légales statutaires existantes des deux pays, pratique qui, de l’avis général des professionnels, fonctionne bien. Ces pratiques sont uniques et reflètent bien les cultures d'affaires, gouvernementales, sociales et légales des deux pays. De plus, elles facilitent les activités de prêt au Canada en garantissant, avec un niveau de confiance raisonnable, que les lois canadiennes seront appliquées aux transactions financières purement canadiennes. Conséquemment, il n'existe pas de besoin urgent de modifier en profondeur les dispositions internationales actuelles.

86.              Que la loi actuelle soit conservée ou que la loi type soit adoptée, prévoir l’adoption de nouvelles dispositions en vue de veiller à ce que les intérêts des créanciers canadiens soit adéquatement représentés dans les procédures intentées à l’étranger, en prévoyant à titre de condition préalable à la reconnaissance par le tribunal des procédures intentées à l’étranger que le tribunal doive nommer un comité de créanciers ou un syndic détenteur d’une licence à titre de contrôleur lequel détiendra les pouvoirs stipulés par la Cour et veiller à ce que des dispositions soient mises en place afin de fournir à ce comité de créanciers ou à ce contrôleur un financement raisonnable.

Cependant, si le Canada devait décider d'adopter la Loi type, la législation devrait incorporer des dispositions pour protéger les intérêts des créanciers canadiens, particulièrement dans le cas de procédures étrangères principales à l'extérieur du Canada. L'article 21(2) de la Loi type prévoit que dès la reconnaissance d'une procédure étrangère, principale ou non principale, le tribunal peut, à la demande du représentant étranger, confier la distribution des biens locaux du débiteur au représentant étranger, mais le tribunal doit d'abord s'assurer que les intérêts des créanciers locaux sont suffisamment protégés . L'article 22(1) stipule que lorsqu’il accorde ou refuse toute mesure conformément à l’article 19 ou 21,  le tribunal doit s'assurer que les intérêts des créanciers et des autres personnes intéressées, y compris le débiteur, sont suffisamment protégés. Ces deux dispositions s’adressent au tribunal local. Il n'y a rien dans la Loi type qui oblige expressément un tribunal étranger à protéger les intérêts des créanciers locaux ou autres personnes intéressées locales. La distance et les frais de représentation légale pourraient empêcher la participation active de créanciers canadiens à des procédures étrangères. Une solution possible serait un amendement qui prévoirait que, dans le cas de la reconnaissance d'une procédure étrangère au Canada, un comité de créanciers doit être nommé. L'ordonnance de reconnaissance serait conditionnelle à la nomination de ce comité. Ce comité serait financé à même les procédures étrangères principales et aurait droit à des conseillers juridiques et financiers si nécessaire. Le rôle de ce comité serait de s'assurer que les créanciers canadiens soient traités de manière juste et équitable dans les procédures étrangères principales. Des procédures seraient nécessaires pour s'assurer que le comité est constitué correctement afin de refléter les intérêts des créanciers canadiens.

Ce ne sont pas tous les dossiers qui justifient les coûts de la création d’un comité de créanciers. Conséquemment, cette exigence ne devrait pas être obligatoire. Une solution alternative moins dispendieuse au comité de créanciers serait la nomination d'un contrôleur avec l’autorité de représenter les intérêts des créanciers canadiens lors de procédures étrangères principales. L'article 27 de la Loi type est pertinent à cet égard. Il permet à un tribunal local de nommer une personne ou un organe chargé d’agir suivant les instructions du tribunal aux fins d’assurer la coopération entre les tribunaux locaux et étrangers et les représentants. Compte tenu de tout cela, la meilleure solution serait une disposition exigeant que les intérêts des créanciers canadiens soient représentés mais laissant le choix du mécanisme sur une base de cas par cas. Cette disposition stipulerait qu'avant la reconnaissance d'une procédure étrangère principale par un tribunal canadien, celui-ci doit s'assurer que les intérêts des créanciers canadiens soient suffisamment représentés au moyen d'une des mesures décrites ci-haut ou par d’autres moyens.

15 mars 2002