L’INSTITUT D’INSOLVABILITÉ DU CANADA ET L’ASSOCIATION CANADIENNE DES PROFESSIONNELS DE L’INSOLVABILITÉ ET DE LA RÉORGANISATION
GROUPE DE TRAVAIL CONJOINT SUR LA RÉFORME DU DROIT D’INSOLVABILITÉ DES ENTREPRISES
Industrie Canada
235, rue Queen
Pièce 561-F
Ottawa, ONT K1A 0H5
À l’attention de la Direction des politiques du droit corporatif et de l’insolvabilité
Le Groupe de travail conjoint sur la réforme du droit d’insolvabilité commerciale a le plaisir de vous soumettre ce rapport au nom des deux principaux regroupements de professionnels de l’insolvabilité au Canada : L’Institut d’insolvabilité du Canada et l’Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation, dont de brèves descriptions figurent aux annexes « C » et « D ».
Ce rapport vise particulièrement la réforme du droit d’insolvabilité des entreprises. Quant à la réforme du droit d’insolvabilité personnelle, d’autres y consacrent de nombreux efforts depuis déjà un bon moment.
Le présent rapport a été préparé en prévision du rapport traitant des lois canadiennes sur l’insolvabilité que vous soumettrez au Parlement. Le présent rapport est le fruit du travail effectué bénévolement par plusieurs membres de nos deux organisations, lesquels ont participé à un grand nombre d’ateliers et de réunions organisés par le Groupe de travail conjoint. Les propositions du présent rapport ont été officiellement approuvées par les deux organisations.
La participation active des deux organisations et de leurs membres traduit leur vif intérêt à vouloir améliorer sur une base continue le système d’insolvabilité au Canada et leur préoccupation marquée du fait que la réforme du droit d’insolvabilité n’attire guère l’attention au Canada, malgré qu’elle constitue une importante législation-cadre qui affecte le financement et la conduite des entreprises. Il existe de nombreux exemples au plan international où des défaillances fondamentales des systèmes de droit d’insolvabilité ont nui au développement des économies nationales. La réforme du droit d’insolvabilité est une initiative que le gouvernement fédéral peut entreprendre dans le but d’améliorer notre économie nationale sans devoir engager des dépenses substantielles.
Il est également bon de noter que nous avons apprécié la liberté de pouvoir débattre les problèmes soulevés dans ce rapport sans devoir défendre les intérêts d’un client en particulier. Nous avons fait de notre mieux pour aborder la résolution de certains de ces problèmes sur une base de principe, et nous nous sommes efforcés de puiser dans notre connaissance pratique étendue de l’insolvabilité commerciale et du système d’insolvabilité en vigueur actuellement au Canada dans le but de recommander des changements qui, à notre avis, feront progresser les objectifs socio-économiques de l’ensemble des Canadiens.
Les conclusions fondamentales de notre rapport sont que les lois canadiennes sur l’insolvabilité commerciale doivent faire l’objet de réformes en profondeur et qu’il est hautement souhaitable que ces réformes soient adoptées en temps opportun.
Le système d’insolvabilité en vigueur présentement au Canada est relativement efficace comparativement à d’autres, mais à certains égards, c’est souvent en dépit de nos lois sur l’insolvabilité plutôt qu’en raison de celles-ci. Les lois canadiennes sur l’insolvabilité se fondent en bonne partie sur la législation britannique relative à la faillite et aux entreprises de la fin du dix-neuvième siècle. Jusqu’aux années 1980, la pratique canadienne en matière d’insolvabilité épousait en règle générale le modèle britannique sur les faillites et les mises sous séquestre, sous réserve des règles et des pratiques différentes en vertu du Code civil du Québec. Durant les années 1980, sous l’influence des changements apportés en 1978 au droit de la faillite aux États-Unis, et surtout à la suite de certains événements survenus dans les provinces de l’Ouest (notamment en Alberta et en Colombie-Britannique), le Canada est devenu le deuxième pays d’importance après les États-Unis à développer une culture de réorganisation. Cette situation a été rendue possible grâce à une interprétation et à une utilisation créatives des lois existantes sur l’insolvabilité alors que les juges et les professionnels de l’insolvabilité tentaient de combler le vide laissé par les multiples échecs de la réforme du droit sur la faillite au Canada.
Il en est résulté un système d’insolvabilité qui, dans une large mesure, est un savant mélange du système britannique traditionnel et du système américain qui s’est développé à la suite de la révision du Chapitre 11 du Bankruptcy Code des Etats-Unis (« code américain ») en 1978, et qui incorpore les points forts des deux systèmes sans avoir adopté certains de leurs excès. Contrairement au Royaume-Uni, les créanciers garantis du Canada ne détiennent pas automatiquement un droit de veto au début d’un dossier quant au droit d’un débiteur commercial de tenter ou non une réorganisation. L’expérience canadienne a révélé que la procédure de restructuration donne en général les meilleurs résultats pour toutes les parties, y compris les créanciers garantis, lorsque le processus est mené par le débiteur, pourvu que ce dernier dispose d’une équipe de direction qui agit de bonne foi, est raisonnablement compétente, reçoit des conseils professionnels et jouit de la confiance des créanciers. Ces facteurs et d’autres encore ont provoqué une augmentation remarquable de procédures de restructuration au Canada durant les vingt dernières années et un déclin semblable de l’importance des procédures de mise sous séquestre.
Comparativement à la procédure américaine cependant, les procédures canadiennes de restructuration sont axées davantage sur la négociation que sur les procédures judiciaires. Les procédures en vertu de la LACC peuvent être considérées plutôt comme une sorte de mode non judiciaire de règlement obligatoire pour régler un différend. Il s’ensuit que la procédure d’insolvabilité canadienne est sensiblement plus courte, moins coûteuse et moins litigieuse que la procédure américaine. Par exemple, des procédures typiques en vertu de la LACC durent de six à neuf mois, tandis que des procédures typiques en vertu du Chapitre 11 américain s’étendent sur deux à trois ans (sauf s’il s’agit d’un dossier « réglé d’avance » (« pre-packaged »)). Ce sont là de très importants avantages si on les compare au système américain qui rendent le système canadien supérieur au système américain en réduisant au maximum les coûts d’opération, les ressources consacrées au système d’insolvabilité comme tel et les distorsions économiques suscitées par les entreprises qui opèrent pendant de longues périodes sous la protection du tribunal.
Cependant, les lois canadiennes actuelles sur l’insolvabilité laissent paraître leur âge. Bien que d’importantes réformes aient eu lieu en 1992 et en 1997, elles ne s’adressaient qu’à un nombre restreint de questions. Le présent rapport souligne principalement le besoin urgent de traiter des points qui n’ont pas été abordés en 1992 et en 1997.
Il y a deux grandes catégories de réforme auxquelles il faudrait accorder la priorité.
En premier lieu, les lois canadiennes actuelles en matière de restructuration ne visent qu’un aspect clé de ce processus. Elles créent un mécanisme juridique en vertu duquel une entreprise insolvable peut demander des concessions à ses créanciers, soit la prolongation des modalités de remboursement ou la renonciation permanente à une créance, ou les deux. En substance, les lois canadiennes sur la restructuration facilitent la réorganisation du passif du débiteur.
En pratique, pour réussir, une restructuration requiert habituellement beaucoup plus que la simple obtention de concessions financières des créanciers actuels. Elle implique souvent une restructuration des opérations en plus d’une restructuration financière. Nos lois sur l’insolvabilité n’abordent tout simplement pas les éléments clés du processus de restructuration et ne sont pas adaptées aux changements qu’ont subis les entreprises depuis la révolution technologique. Plus précisément, les lois ne traitent pas de ce qui suit :
1. Comment les opérations du débiteur seront-elles financées au cours de la restructuration?
2. Qui devrait diriger et gérer le débiteur et, plus précisément, qui devrait décider s’il est opportun d’effectuer une réorganisation et, dans l’affirmative, comment la faire?
3. Le débiteur peut être tenu de vendre ou de fermer une partie de son entreprise, soit pour générer de nouveaux capitaux ou pour se retirer de secteurs financièrement malsains de son entreprise afin de sauvegarder les secteurs financièrement sains.
4. Il sera peut-être aussi nécessaire de réorganiser le capital-actions du débiteur au même titre que ses dettes.
5. La valeur ou la survie de l’entreprise du débiteur peut dépendre de la continuation de certains contrats exécutoires, particulièrement ceux relatifs à la propriété intellectuelle.
6. Dans certaines situations, les objectifs socio-économiques du système d’insolvabilité peuvent être plus facilement atteints en vendant l’entreprise du débiteur en tant qu’entité en exploitation à un nouveau propriétaire, plutôt qu’en restructurant la personne morale qui est le propriétaire actuel de l’entreprise.
On a tenté de régler ces questions en apportant des changements dans la pratique de l’insolvabilité et en faisant appel à la « juridiction inhérente » des tribunaux. Mais il en est résulté un système de réorganisation difficile à expliquer et largement tributaire de la discrétion judiciaire. En outre, la façon dont ces questions devraient être traitées, même au niveau le plus élémentaire, soulève de vifs débats et beaucoup d’inquiétude. Même si l’expérience américaine suggère que des règles détaillées n’éliminent pas nécessairement l’incertitude ou les litiges, il serait quand même utile d’adopter certaines dispositions législatives de base qui établiraient les principes fondamentaux et prévoiraient des mesures de protection contre les abus.
Il y aurait lieu également de reconnaître légalement l’importance de bien diriger les entreprises en difficulté financière. Il y a lieu de mettre en valeur les nouvelles techniques, par exemple faire appel aux services d’un chef de la restructuration relevant d’un comité d’administrateurs indépendants, afin de s’assurer que les pouvoirs croissants du débiteur soient utilisés de manière appropriée et efficace. Il nous faut mettre à jour nos lois sur la restructuration dans le but d’aborder ces questions.
La seconde catégorie principale de réformes s’applique à la modernisation de nos lois relatives aux transactions de financement. Au cours des vingt dernières années, les transactions de financement sont devenues hautement structurées, complexes et fragiles au plan juridique. On consacre de plus en plus de temps et d’efforts à tenter de comprendre et de réduire le plus possible les risques d’insolvabilité inhérents à ces transactions. De plus, pendant les années 1990, les prêteurs américains, surtout les prêteurs américains sur actifs, sont devenus des concurrents de taille pour les banques canadiennes. En raison de leur expérience dans un milieu commercial axé davantage sur les questions juridiques et les litiges , les prêteurs américains s’attachent davantage à la technicité du droit d’insolvabilité en vigueur au Canada.
Plusieurs modifications devraient être apportées aux lois canadiennes sur l’insolvabilité afin d’améliorer l’efficacité et la compétitivité des marchés de capitaux d’emprunt. À titre d’exemples : modifications aux lois sur les préférences et les transactions frauduleuses, l’utilisation d’entités créées dans le but d’être à l’écart de la faillite (« entités à distance de la faillite ») (« bankruptcy remote vehicles ») les rangs prioritaires, la responsabilité personnelle des administrateurs d’entreprises en situation d’insolvabilité (« administrateurs d’insolvabilité ») et les transactions swap. Le principal objectif de ces modifications n’est pas d’aider les institutions financières mais plutôt d’apporter la clarté requise dans ces domaines et d’aider les emprunteurs à obtenir plus facilement du financement à coût plus modique (en termes de prix et de frais de transaction).
Il existe cependant une tension fondamentale entre le besoin d’une plus grande certitude pour faciliter les transactions de financement, et le besoin d’une souplesse raisonnable pour faciliter la restructuration. La réforme du droit d’insolvabilité doit tenter de trouver un juste équilibre entre faciliter le financement et faciliter la restructuration.
Il y a d’autres points à considérer, notamment l’évolution du droit international en matière d’insolvabilité. Étant donné l’interaction croissante entre les économies canadienne et américaine, le Canada a plus d’expérience que les autres pays en ce qui a trait aux dossiers d’insolvabilité internationale par rapport à la taille de son économie. Et cette expérience est unique du fait que le Canada et les États-Unis préfèrent la restructuration à la liquidation.
Vu cette expérience, des modifications ont été apportées aux lois canadiennes sur l’insolvabilité en 1997 afin de faciliter la reconnaissance des procédures d’insolvabilité ouvertes à l’étranger et leur coordination avec les procédures visées par les lois locales. La perception de l’ensemble des professionnels de l’insolvabilité au Canada est que, règle générale, nos dispositions fonctionnent bien et qu’il n’y a pas eu d’expérience nationale déterminante qui nous inciterait à les modifier de manière fondamentale.
Cependant en partie en réponse à des expériences malheureuses en matière de liquidations internationales d’envergure, CNUDCI a conçu une loi type établissant des dispositions législatives d’insolvabilité internationale. En conséquence, on se demande si le Canada, pour des raisons d’harmonisation, ne devrait pas adopter cette loi type et dans l’affirmative, s’il devrait le faire en faisant les modifications jugées nécessaires pour tenir compte tant de la culture canadienne en matière de liquidation que de sa situation économique.
En formulant nos recommandations, nous avons tenu compte des facteurs socio-économiques et procéduraux suivants :
1. Tout système d’insolvabilité commerciale a pour objectif de base de faciliter des solutions qui favorisent la continuité de l’exploitation et minimisent les coûts socio-économiques résultant d’une insolvabilité. Ces coûts socio-économiques comprennent l’interruption des échanges commerciaux, la perte d’emplois, la perte de capital, les pertes subies par les fournisseurs et les clients, le bouleversement des familles et les problèmes de santé mentale qui en découlent, la perte des fonds pour la réparation des dommages causés à l’environnement et autres coûts.
2. Les coûts socio-économiques d’une insolvabilité sont difficiles sinon impossibles à calculer. De plus, l’une des forces clés d’une économie de marché consiste à faire de la place à des nouvelles entreprises plus efficaces, en détruisant les entreprises actuelles qui ne le sont pas. On appelle cette notion la « destruction créatrice » du capitalisme. Par conséquent bien qu’elle justifie l’existence d’un système d’insolvabilité conçu de manière à favoriser la réorganisation et d’autres solutions de continuité, la réduction maximale des coûts socio-économiques ne justifie pas nécessairement la réorganisation dans tous les dossiers d’insolvabilité. En fait, dans plusieurs dossiers d’insolvabilité, la « bonne » réponse consiste à liquider entièrement les actifs et à mettre fin à l’entreprise plutôt qu’à la réorganiser.
3. Dans n’importe lequel dossier d’insolvabilité, la question clé consiste à déterminer la solution la plus pratique : la continuité de l’exploitation ou sa liquidation. En principe, la solution de continuité est préférable à la liquidation, mais seulement si elle s’avère d’une plus grande valeur au plan économique (net des coûts de transaction).
4. Dans un dossier particulier, la question de savoir quelle méthode s’avère d’une plus grande valeur économique devrait être débattue entre le débiteur et ses créanciers au cours de négociations avec l’aide de conseillers professionnels, plutôt que décidée par les tribunaux lors de litiges portant sur l’évaluation et d’autres aspects.
5. Le système d’insolvabilité devrait faciliter tout autant la vente de l’entreprise en difficulté à un nouveau propriétaire pour en assurer la continuité que la réorganisation avec le propriétaire actuel, car les deux mécanismes atteignent les objectifs socio-économiques qui soustendent le système.
6. Les objectifs socio-économiques à la base d’une solution de continuité justifient l’ingérence dans les droits contractuels et légaux de plusieurs parties, non seulement des créanciers, pourvu que ces parties ne se retrouvent pas dans une situation sensiblement pire si la solution de continuité est adoptée que s’il y avait liquidation du débiteur.
7. Toute restructuration comporte un risque de surinvestissement. Il importe donc que le système canadien d’insolvabilité n’entraîne pas davantage de délais ou ne devienne pas plus coûteux qu’il l’est actuellement, bref que la réforme n’augmente pas indûment les coûts de transaction (y compris les honoraires professionnels de nos membres).
8. Il importe que le système d’insolvabilité demeure souple afin de permettre aux gens de la profession et aux juges d’apporter de nouvelles solutions à des problèmes imprévus.
9. Il importe aussi d’instaurer plus de certitude dans certains secteurs afin de faciliter les transactions de financement.
10. Une partie importante de l’impact économique d’un système d’insolvabilité est son effet sur les comportements dans les nombreuses situations qui ne mènent pas à un dépôt formel d’insolvabilité.
Nous avons formulé les propositions de réforme qui figurent à l’annexe « A » du présent rapport en tenant compte des motifs exposés ci-dessus. L’annexe « B » contient une description détaillée de ces propositions.
Les propositions ont été regroupées sous les rubriques suivantes :
A. Financement intérimaire
B. Continuité d’exploitation et vente d’actifs
C. Contrats exécutoires
D. Gouvernement d’entreprises
E. Approbation du plan
F. Préférences
G. Ordre de priorité
H. Distanciation de la faillite / Gestion des risques
I. Une loi ou deux?
J. Impôt sur le revenu
K. Insolvabilité en contexte international
Les propositions ne représentent pas la liste complète de toutes les réformes susceptibles d’être apportées aux lois canadiennes sur l’insolvabilité. Elles tentent plutôt de couvrir les questions auxquelles on devrait accorder la priorité au cours de la présente réforme. La portée des propositions se fonde sur deux motifs principaux. En premier lieu, nous avons constaté que les tentatives de réforme progressive du droit d’insolvabilité ont donné de meilleurs résultats au Canada qu’une réforme globale. En second lieu, le droit et la pratique de l’insolvabilité évoluant à un rythme remarquable, il est préférable de continuer à effectuer des révisions quinquennales des lois sur l’insolvabilité afin de les améliorer sur une base continue et de tenir compte des nouveaux développements.
Plusieurs propositions sont liées entre elles en ce sens que nous recommandons des changements qui résulteraient en un système cohérent et intégré. En d’autres termes, nous aurions un différent point de vue à l’égard de certaines propositions si d’autres propositions n’étaient pas acceptées.
Certaines propositions constituent une codification des règles de savoir-faire découlant de cas précis de restructuration. L’avantage de cette codification est que les propositions : (1) établissent des normes nationales de réorganisation tout en permettant en pratique des ajustements régionaux en fonction des situations locales; (2) rendent la structure de base du système de réorganisation plus transparente et plus facile à comprendre; (3) instaurent des mesures de protection contre l’usage abusif du système de réorganisation; et (4) soulignent l’importance croissante du gouvernement approprié du débiteur au cours des procédures de réorganisation, étant donné les pouvoirs plus étendus qu’on accorde à ce dernier lorsqu’on adopte une solution axée sur la continuité de l’exploitation.
En formulant ces propositions, nous avons examiné de près le degré auquel le système canadien d’insolvabilité devrait s’harmoniser au code de faillite américain. Nous en avons conclu qu’en règle générale, tout en continuant d’emprunter les bonnes idées du système américain, les deux systèmes s’accordent suffisamment ensemble et qu’une harmonisation plus poussée, pour les simples fins d’harmonisation, n’était ni nécessaire ni souhaitable. À la base, le système américain traduit la protection que la constitution américaine accorde aux droits de propriété ainsi que la réalité que la société américaine préfère davantage les litiges que la société canadienne. Le système canadien traduit plus fidèlement la société et la culture canadiennes et présente des avantages évidents par rapport au système américain : il est plus rapide, plus économique et comporte moins de confrontations.
Nous espérons que ce rapport vous aidera à évaluer la nécessité et l’orientation de la réforme des lois en matière d’insolvabilité commerciale au Canada. Nous serons heureux de vous rencontrer et d’en discuter plus en détail.
Nous aimerions profiter de cette occasion pour remercier en particulier les professeurs Kevin Davis, Tony Duggan et Janis Sarra qui ont agi à titre de rapporteurs pour le Groupe de travail conjoint. Sans leur précieux concours (qu’ils nous ont fourni sans égard à leur opinion personnelle sur le mérite des propositions), ce rapport n’aurait tout simplement pas vu le jour.
Le tout respectueusement soumis au nom de L’Institut d’insolvabilité du Canada et de l’Association canadienne des professionnels de l’insolvabilité et de la réorganisation par le comité de direction du Groupe de travail conjoint.
Andrew J.F. Kent, Président
David L. Murray, Vice-président
David E. Baird
Christie J.B. Clark
Gary F. Colter
Patrick McCarthy
Denis St-Onge
James Stuart
le 15 mars 2002